Klagenævnet for Udbud afsagde den 4. maj en kendelse om  ordregiverens adgang til at foretage kontraktændringer i medfør af ændringsklausuler i en udbudt kontrakt. 

I den pågældende sag ønskede Moderniseringsstyrelsen at indgå en tillægsaftale til en tidligere udbudt IT-kontrakt. Moderniseringsstyrelsen fandt før indgåelsen af tillægsaftalen, at den havde fornøden hjemmel i den oprindelige kontrakt med CSC Danmark A/S (indgået ved EU-udbud i 2012/13) vedrørende vedligeholdelse, drift og videreudvikling af Statens Løn-System (SLS), til at indgå tillægskontrakten uden fornyet udbud. 

I maj 2015 bekendtgjorde Moderniseringsstyrelsen derfor en såkaldt profylaksebekendtgørelse i EU-tidende, hvorved styrelsen kundgjorde en tillægsaftale til den eksisterende kontrakt. Af tillægsaftalen fremgik, at et HR-lønsystem (HR-løn), der var forvaltet af CGI Danmark A/S (ved et EU-udbud i 2009/10), fremadrettet skulle forvaltes af CSC Danmark A/S. 

CGI Danmark A/S gjorde herefter gældende, at Klagenævnet skulle finde, at Moderniseringsstyrelsen havde handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 7 ved at indgå tillægskontrakten uden forudgående udbud og påstod på denne baggrund tillægskontrakten for uden virkning. Til støtte for klagerens påstand blev anført, at ændringen - herunder tillægsaftalen - ikke havde været konkurrenceudsat, hvorfor ændringen ikke kunne siges at have hjemmel i aftalen.

Hvornår kan en ændring af kontrakten  gennemføres uden fornyet udbud?

Det er anerkendt i EU-udbudsretten, at der i en kontrakt kan indgå ændringsklausuler. Hovedhensynet bag ændringsklausulerne er at sikre ordregiveren fleksibilitet i kontraktperioden, uden på ny at skulle iværksætte et udbud. 

Det er imidlertid en forudsætning, at ændringsklausulen klart beskriver, hvornår og hvordan ændringen kan finde sted.

Det skal med andre ord være gennemsigtigt for tilbudsgiverne, hvad de giver tilbud på, herunder hvad mulige ændringer omhandler. Hvis der er usikkerhed om arten og omfanget af en ændring, er ændringsklausulen i strid med ligebehandlingsprincippet [...].

Den afgørende vurdering bliver herefter, hvorvidt ændringen kan siges at være en ændring i medfør af kontrakten eller en ændring af kontrakten, som i bekræftende fald ville kræve fornyet udbud. 

Til trods for at de materielle betingelser om profylakseprocedure umiddelbart var opfyldt, fandt Klagenævnet, at Moderniseringsstyrelsen ikke havde udvist den fornødne omhu forud for sin vurdering om, at kontrakten ikke var udbudspligtig. 

Under klagesagen henviste Moderniseringsstyrelsen til et indhentet notat fra Kammeradvokaten hvoraf det fremgik, at det umiddelbart ville være nærliggende at anse implementeringen som værende en ændring i medfør af kontrakten. Klagenævnet fandt imidlertid, at udtalelsen fra Kammeradvokaten ikke havde et sådant indhold, at Moderniseringsstyrelsen kunne anses for at være i god tro omkring kontraktindgåelse uden fornyet udbud og derfor havde handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 7. 

Konklusion

Afgørelsen forekommer at videreføre tidligere praksis fra klagenævnet, hvor det er afgørende for at kunne tildele en opgave i medfør af en tidligere udbudt kontrakt, at opgaven kan omfattes af den oprindelige kontrakt.

I sagen af 4. maj 2016 fremgik det af det udbudsmateriale, som lå til grund for kontrakten med CSC Danmark A/S i 2012, at CGI A/S’ opgave (HR-Løn) kontraktuelt var holdt uden for udbuddet.

På trods af denne forudsætning i det oprindelige udbudsmateriale gjorde Moderniseringsstyrelsen gældende, at styrelsen havde henholdt sig til den ændringsmekanisme i kontrakten med CSC Danmark A/S, og at kontrakten kunne tildeles CSC i medfør af kontrakten. 

Hertil gjorde CGI A/S gældende, at en generel bestemmelse om mulighed for at foretage ændringer af en udbudt kontrakt ikke kan anvendes til at tildele en kontrakt i strid med udbudsreglerne.

Klagenævnet lægger da også vægt på, at selv om det flere steder i udbudsmaterialet vedrørende SLS fremgår, at udbuddet omfatter løbende udviklingsopgaver, udvikling af funktionalitet, modning m.v., har dette alene reference til SLS. Det er ingen steder beskrevet, at kontrakten kan blive ændret, således at tilbudsgiverne også skulle give tilbud på at overtage driften, vedligeholdelsen og udviklingen af HR-Løn, og det kan ikke lægges til grund, at de tilbud, som CSC og Silkeborg Data afgav i 2012, også omfattede disse ydelser.

Idet opgaven med at udvikle og vedligeholde HR-løn-modullet ikke var en del af kontrakten med CSC Danmark A/S, var det herefter spørgsmålet, om ændringen af kontrakten var væsentlig.

Ved afgørelsen af dette spørgsmål lagde klagenævnet vægt på, 

• at Moderniseringsstyrelsen under sagen ikke havde gjort gældende, at ændringen af kontrakten var uvæsentlig, 
  
  
• at værdien af kontrakttillægget alene udgjorde ca. 29 mio. kr., som var langt over tærskelværdien (på ca. 1 mio. kr. for statslige myndigheder). 
  
  

Kontrakten kunne derfor ikke indgås uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. 

Kendelen forholder sig principielt til den udbudsretlige sondring med ”ændringer i medfør af en kontrakt” og ”ændringer af en kontrakt”. Desuden illustrerer kendelsen, at det er vigtigt at  ave klare og præcise ændringsbestemmelser i sine kontrakter. Alternativt skal det vurderes konkret, om en ændring af kontrakten er væsentlig. 

Hertil kan hentes fortolkningsbidrag i den nye udbudslovs § 179, hvorefter en ændring af en kontrakt bl.a. anses for væsentlig (og dermed udbudspligtig), hvis ændringen medfører en betydelig udvidelse af den oprindeligt udbudte kontrakts anvendelsesområde.