Klagenævnet for Udbud kom i delkendelse af 27. oktober 2022 frem til, at ordregiver havde været berettiget til at udelukke en ellers prækvalificeret virksomhed fra videre deltagelse i udbudsprocessen. Efter meddelelse om prækvalifikation blev ordregiver opmærksom på, at der var en risiko for, at virksomheden kunne være omfattet af den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, idet en anden kommune tidligere havde ophævet en kontrakt med den pågældende virksomhed på grund af væsentlig misligholdelse.

Resumé af sagen

Sagen (”KN Rengøring v/Henrik Krogstrup Nielsen mod Frederiksberg Kommune”) vedrører et begrænset udbud efter udbudslovens afsnit II om udførelse af rengøringsydelser.

Frederiksberg Kommune havde tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, hvorefter ansøger vil blive udelukket fra udbudsproceduren, hvis ordregiver kan påvise, at ansøgeren tidligere har væsentligt misligholdt en offentlig kontrakt.

Frederiksberg Kommune havde prækvalificeret KN Rengøring, men nåede efterfølgende frem til, at KN Rengøring var omfattet af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Dette var begrundet i, at Herlev Kommune i 2021 havde ophævet en kontrakt med KN Rengøring som følge af væsentlig misligholdelse forårsaget af mangler ved den udførte rengøring. Herlev Kommune havde på baggrund heraf fremsat et erstatningskrav over for KN Rengøring på omkring 7 mio. kr.

Frederiksberg Kommune fulgte proceduren i udbudslovens § 138 og opfordrede KN Rengøring til at dokumentere sin pålidelighed i henhold til udbudslovens regler om ”self-cleaning”. KN Rengøring, som ellers gjorde gældende, at de hverken ved dom eller administrativ afgørelse var blevet pålagt at betale erstatning til Herlev Kommune, erklærede over for Frederiksberg Kommune, at man ville betale erstatningen, hvis Voldgiftsretten i forbindelse med behandlingen af en eventuel sag måtte nå frem til, at ophævelsen var berettiget. KN Rengøring fremsendte desuden dokumentation for deres indførelse af forskellige foranstaltninger til kvalitetssikring, som KN Rengøring havde udarbejdet efter Herlev Kommunes ophævelse af kontrakten.

Imidlertid vurderede Frederiksberg Kommune, at KN Rengøring ikke i tilstrækkeligt omfang havde dokumenteret ”self-cleaning” i henhold til udbudslovens § 138, stk. 4. Kommunen udelukkede herefter KN Rengøring fra udbudsprocessen, hvorefter KN Rengøring indgav en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at de havde foretaget tilstrækkelig ”self-cleaning”.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnet for Udbud udtalte indledningsvist, at det ikke er et krav for at dokumentere udelukkelse i henhold til udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, at der foreligger en endelig dom eller en voldgiftskendelse. Erfaringer som kommunen selv, eller andre offentlige institutioner, har gjort sig, kan være tilstrækkelig begrundelse for udelukkelse. Klagenævnet kom herefter frem til, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte Frederiksberg Kommunes vurdering om, at Herlev Kommunes ophævelse af kontrakten med KN Rengøring efter Frederiksberg Kommunes skøn kunne kvalificeres som væsentligt misligholdelse. Klagenævnet for Udbud kom desuden frem til, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering af, at KN Rengøring for så vidt angik udbudslovens § 138, stk. 3, nr. 3, ikke havde foretaget tilstrækkelige foranstaltninger for at dokumentere deres pålidelighed.   

Bemærkninger til kendelsen

Kendelsen vedrører den situation, hvor en ordregiver udelukker en virksomhed med henvisning til væsentlig misligholdelse af en offentlig kontrakt. Klagenævnet for Udbuds udtalelse om, at der ikke behøver at foreligge en dom eller voldgiftskendelse som belæg for dette, er ikke en nyhed. Derimod fastlægger kendelsen, at ordregiver skal foretage en selvstændig vurdering af, om virksomheden tidligere har misligholdt en offentlig kontrakt. Ordregiver har i den forbindelse, og i eventuelle efterfølgende vurderinger af virksomhedens bestræbelser på at foretage ”self-cleaning”, et relativt vidt skøn, som Klagenævnet for Udbud ikke umiddelbart prøver, hvis ellers rammerne for skønnet er på plads.

Kendelsen er interessant for både leverandører og ordregivere. Leverandører skal være påpasselige med at indgå forlig, hvis der måtte opstå tvister i forbindelse med udførelsen af en offentlig kontrakt, idet der herved kan være risiko for, at leverandører bliver omfattet af den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, som ofte tilvælges af ordregiverne i forbindelse med udbud.

Kendelsen er desuden en god anledning til at minde ordregiverne om, at de per 1. januar 2023 er forpligtet til at indhente en vejledende udtalelse hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vedrørende en aktørs pålidelighed, når ansøgeren eller tilbudsgiveren er omfattet af en udelukkelsesgrund. Udtalelsen, som alene er vejledende, ændrer ikke umiddelbart ved retsstillingen efter ovenstående afgørelse fra Klagenævnet. Det bliver dog interessant at se, hvordan ordregiverne forholder sig til udtalelserne fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, samt hvordan reglerne kommer til at fungere i praksis.

Kontakt DAHL

Har du spørgsmål til den omtalte kendelse, lovændringen eller udarbejdelse af udbudsmateriale, tilbudsafgivelse eller andre udbudsrelaterede spørgsmål, er du velkommen til at kontakte DAHLs eksperter Claus Gulholm-Hansen Krüger og Kathrine Ahrenholt, der har mange års erfaring med at yde højt specialiseret rådgivning på området.