Klagenævnet for Udbud har i to afgørelser af henholdsvis 5. og 6. januar 2023 taget stilling til ordregivers brug af ”varekurv-metoden” ved evaluering af tilbud i et sortimentsudbud. Klagenævnet godkendte ordregivers udformning og anvendelse af en varekurv.

Resumé:

Sagerne (Høje-Taastrup Kommune, Brøndby Kommune, Køge Kommune og Odsherred Kommune mod henholdsvis Nutricia A/S og Mediq Danmark A/S) vedrører begge klage over det samme udbud. De fire nævnte kommuner udbød i fællesskab en rammeaftale med en enkelt aktør vedrørende indkøb af klinisk ernæring og utensilier. Der var tale om et såkaldt ”sortimentsudbud”, hvorved kommunerne udbød flere forskellige varelinjer under ét udbud. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet med underkriterierne ”pris” og ”kvalitet/service”, der begge vægtede 50 %. Mediq Danmark A/S, DanuCare ApS og Nutricia A/S afgav tilbud. Den 30. august 2022 besluttede kommunerne at indgå rammeaftale med DanuCare ApS. Nutricia A/S og Mediq Danmark A/S indgav herefter hver sin klage over tildelingen.

Nutricia A/S og Mediq Danmark A/S gjorde under klagesagerne gældende, at kommunerne havde handlet i strid med udbudslovens §§ 45 og 160 samt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved at have anvendt en evalueringsmodel for underkriteriet ”pris”, der var uigennemsigtigt og reelt gav kommunerne frit valg i forbindelse med tildelingen af rammeaftalen. Nutricia A/S og Mediq Danmark A/S mente derfor, at evalueringsmodellen ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Udbuddet var et sortimentsudbud, dvs. et udbud af en rammeaftale om et stort antal forskellige varer. Det fremgår af udbudslovens § 45, stk. 2, at en ordregiver i forbindelse med gennemførelsen af et sortimentsudbud kan foretage tilbudsevalueringen på grundlag af et repræsentativt udsnit af sammenlignelige produkter i tilbudsgivers sortiment – den såkaldte ”varekurv-metode”.  

Efter udbudslovens § 160, stk. 1 skal en ordregiver fastlægge og beskrive indholdet af alle dele af evalueringsmodellen i udbudsmaterialet. Specifikke parametre i evalueringsmodellen kan afhænge af de indkomne tilbud, men dog ikke på en måde, der beror på ordregivers valg eller vurdering efter åbningen af tilbuddene.

Ordregiver havde forud for offentliggørelse af udbudsmaterialet fastlagt en repræsentativ varekurv med 41 varer, der var udvalgt ud fra ordregivers historiske indkøb, og denne skulle danne grundlag for evalueringen. For hver vare i kurven havde ordregiver angivet et estimeret forbrug. Ved evalueringen af tilbuddene ville ordregiver foretage et fiktivt standardindkøb ved at udvælge varer fra tilbudsgivers tilbudsliste, som var sammenlignelige med varerne i varekurven. Det fremgik af udbudsmaterialet, at afgørelsen af, om en vare var sammenlignelig med varen i varekurven eller ej, ville ske på baggrund af en vurdering af ordregivers faglige skøn ud fra de tilbudte varers type, størrelse, vægt, dimensioner, materiale, holdbarhed, justerbarhed og formål.

Klagenævnets afgørelse:

Klagenævnet for Udbud kom frem til, at den anvendte evalueringsmetode var i overensstemmelse med udbudslovens § 45, stk. 2. Klagenævnet udtalte i den forbindelse, at det fremgik klart af udbudsmaterialet ud fra hvilke specifikke parametre, sammenligningen ville blive foretaget. Efter Klagenævnets vurdering var parametrene objektivt beskrevet og afhang ikke af de indkomne tilbud på en måde, der ville bero på ordregivers valg eller vurdering efter åbning af tilbuddene, jf. udbudslovens § 160, stk. 1.

Klagenævnet for Udbud udtalte desuden, at det forhold, at ordregiver ud fra de i forvejen fastsatte parametre skulle foretage et fagligt skøn ved udvælgelsen af sammenlignelige produkter, ikke var at anse som om, at selve fastsættelsen af varekurven ville ske afhængigt af de indkomne tilbud.

Ordregiver har efterfølgende annulleret udbuddet, idet Klagenævnet for Udbud kom frem til, at ordregiver havde handlet i strid med udbudslovens § 2 ved i udbudsbekendtgørelsen at have oplyst, at udbuddet vedrørte én rammeaftale, mens det af udbudsmaterialet fremgik, at der ville blive indgået fire separate rammeaftaler. På den baggrund konstaterede Klagenævnet for Udbud, at udbudsmaterialet var uklart og dermed ikke egnet til at danne grundlag for tildeling af den udbudte rammeaftale.

Bemærkninger til kendelsen:

Sortimentsudbud er velegnede til brug for udbud af rammeaftaler, som omfatter et stort antal forskellige varer. Der opstår dog ofte udfordringer i forbindelse med evalueringen, dels fordi det er vanskeligt for ordregiver at foretage evaluering af mange forskellige varekategorier, dels fordi de tilbudsgivere, der afgiver tilbud, ikke nødvendigvis har sammenfaldende sortimenter. Afgørelserne er udtryk for, hvordan en varekurv kan udformes i overensstemmelse med udbudslovens § 45, stk. 2, herunder kravene i udbudslovens § 160, stk. 1 til evalueringsmodel- og metode. Det er herunder interessant, at det fastslås i kendelserne, at det ikke er et udbudsretligt krav, at den præcise varekurv er offentliggjort forud for tilbudsfristen, da det kan have negative konsekvenser for den samlede pris og kvalitet i tilbuddene. Det gælder således i høj grad om at finde den rette balance i evalueringsmodellen, hvor på den ene side varekurven er beskrevet tilstrækkelig tydeligt, og at den på den anden side er tilstrækkelig fleksibel til at forhindre, at tilbudsgiverne spekulerer uhensigtsmæssigt heri.

Kontakt DAHL

Har du spørgsmål til de omtalte kendelser, udarbejdelse af udbudsmateriale, tilbudsafgivelse eller andre udbudsrelaterede spørgsmål, er du velkommen til at kontakte DAHLs eksperter Claus Gulholm-Hansen Krüger og Kathrine Ahrenholt, der har mange års erfaring med at yde højt specialiseret rådgivning på området.