Det generelle krav om adskillelse

Det er et afgørende delelement i definitionen på en fond, at fondens formue skal være uigenkaldeligt udskilt fra stifterens formue. Der findes derfor særlige regler for en fonds aftaler med stifteren. Disse regler skal sikre, at der ikke sker tilbageførsel af midler fra fonden til stifteren.

Som medlem af en fondsbestyrelse er det vigtigt at have sig for øje, i hvilket omfang fonden må indgå aftaler med stifteren eller andre nærtstående til fonden, samt hvilke særlige regler der gælder for sådanne aftaler.

I den forbindelse er det vigtigt at være opmærksom på, at Erhvervsfondsloven sidestiller fondens væsentlige gavegivere, bidragsydere eller lignende med fondens stifter i alle henseender, hvilket udvider den personkreds, som man skal være opmærksom på at indgå aftaler med.

Særlige regler for aftaler mellem en fond og nærtstående til fonden

Efterfølgende erhvervelser fra stifter

Der gælder særlige regler, hvis en fond ønsker at købe aktiver fra stifteren, eller en person som er knyttet til stifteren ved:

• Ægteskab
• Fast samlivsforhold
• Slægtskab i ret op- eller nedstigende linje så nært som søskende
• Eller på anden måde står den pågældende særlig nært

Dét er fastsat i Erhvervsfondslovens § 62. Reglen slår indledningsvist fast, at fondens ledelse er ansvarlig for, at erhvervelse af aktiver fra stifteren eller dennes nærtstående ikke er til skade for fonden eller dens kreditorer. I den forbindelse stilles ingen krav til aftaletypen eller vederlaget i øvrigt. Det gælder således alle aftaler.

Herudover gælder der yderligere krav, hvis en fond efter stiftelsen ønsker at købe et aktiv fra stifteren til en pris, der udgør 10% eller mere af fondens grundkapital. I så fald skal fondsmyndigheden godkende erhvervelsen.  

Når denne godkendelse skal indhentes, skal bestyrelsen udarbejde en redegørelse, der beskriver de nærmere omstændigheder ved erhvervelsen. Herudover skal der som udgangspunkt udarbejdes en vurderingsberetning fra en eller flere sagkyndige vurderingsmænd.

Vurderingsberetningen skal beskrive aktivet, samt hvilken fremgangsmåde der er anvendt til vurderingen af aktivet, og vurderingsberetningen skal slå fast, at den ansatte værdi af aktivet mindst svarer til grundkapitalen.

Udgangspunktet, om at der skal udarbejdes en vurderingsberetning, kan fraviges, hvis det aktiv, fonden ønsker at købe fra stifteren, allerede har været genstand for en anerkendt uafhængig sagkyndig vurdering. Det kræves, at aktivet er individuelt målt til dagsværdi og præsenteret i en årsrapport eller et koncernregnskab i det forudgående regnskabsår.

Herudover kan udgangspunktet om en vurderingsberetning fraviges, hvis der er tale om børsnoterede værdipapirer.

Såfremt kravet om at indhente godkendelse fra Fondsmyndigheden ikke overholdes, kan erhvervelsen måske være ugyldig, og der kan opstå spørgsmål om erstatningsansvar for bestyrelsen. Der er principielt også risiko for at ifalde en bødestraf. 

Ovenstående særregler for fondens erhvervelse af aktiver fra stifteren eller dennes nærtstående finder ikke anvendelse på fondens sædvanlige forretningsmæssige dispositioner. Det vil sige handler, som fonden typisk vil indgå - og måske endda tidligere har indgået - med uafhængige parter.

Regler for andre aftaler mellem fond og ledelsesmedlemmer

Erhvervsfondsloven regulerer også andre aftaler mellem fonden og dennes ledelsesmedlemmer. 

Andre aftaler kunne f.eks. være, hvis en fond indgår en lejeaftale med et ledelsesmedlem eller et ledelsesmedlems nærmeste, enten hvorved fonden lejer lokaler af ledelsesmedlemmet, eller ledelsesmedlemmet lejer lokaler fra fonden. Det kunne også være en aftale om, at et ledelsesmedlem skal foretage konsulentarbejde eller lignende for fonden.

For disse andre aftaler gælder det, at ledelsesmedlemmerne ikke må disponere således, at dispositionen er åbenbart egnet til at skaffe medlemmer af ledelsen eller andre en utilbørlig fordel på fondens bekostning. Dette følger af Erhvervsfondslovens § 63, stk. 1. Bestemmelsen angiver også, at hvis en fond ønsker at indgå aftaler med stifteren mv., er ledelsen ansvarlig for, at erhvervelsen ikke er til skade for fonden eller dens kreditorer.

Husk at få det på skrift

Ud over det særlige ansvar for fondens ledelse, er der også et særligt skriftlighedskrav, som skal iagttages, når en fond indgår aftaler med stifteren eller dennes nærtstående.

Aftaler mellem fonden og et eller flere medlemmer af ledelsen er kun gyldige, hvis de affattes på en måde som senere kan dokumenteres, medmindre der er tale om aftaler på sædvanlige vilkår som led i et løbende mellemværende. Dette er i realiteten et skriftlighedskrav, og dette skriftlighedskrav er en gyldighedsbetingelse for aftalen mellem fonden og stifteren eller dennes nærtstående.

Skriftlighedskrav er en fravigelse af det ellers velkendte aftaleretlige princip om, at en mundtlig aftale er lige så bindende som en skriftlig aftale. Dette princip finder dog fortsat anvendelse, hvis der er tale om aftaler på sædvanlige vilkår som led i et løbende mellemværende.

Begrundelsen for dette skærpede ansvar for ledelsen og skriftlighedskravet til aftalernes gyldighed er, at en fond har en særlig stilling. En fond har ikke kapitalejere eller en generalforsamling, der fører kontrol med ledelsens dispositioner, som det er tilfældet for selskaber. Det er derfor fondsmyndigheden og/eller de øvrige bestyrelsesmedlemmer, som skal føre kontrol med ledelsens arbejde. Dette tilsyn er nemmere at føre, hvis aftalerne kan dokumenteres.

Hvad er inhabilitetsreglen?

Når det kommer til en fonds aftaler med stifteren eller ledelsesmedlemmerne, skal fondsbestyrelsens medlemmer også huske inhabilitetsreglen i Erhvervsfondslovens § 51. Det følger af bestemmelsen i Erhvervsfondslovens § 51, at et medlem af en fonds ledelse ikke må deltage i behandlingen af spørgsmål om aftaler mellem den erhvervsdrivende fond og den pågældende selv. Loven angiver ingen undtagelser til denne regel, og det kan derfor konkluderes, at et ledelsesmedlem aldrig må være med til at indgå aftaler med sig selv.

Kontakt DAHL

Har du spørgsmål til erhvervsdrivende fondes aftaler med bestyrelsesmedlemmer og andre nærtstående til fonden, eller ønsker du rådgivning om fondes forhold i øvrigt, er du velkommen til at kontakte DAHLs specialister i fondsret.

Denne artikel er en del af vores serie, ”Fokus på fonde”. Er du nysgerrig efter mere? Find bl.a. vores tidligere artikel om, hvordan uddeling af den bundne kapital beskattes her, og vores artikel om, hvordan uddeling skal fordeles mellem flere uddelingsformål her.