Klagenævnet for Udbud blåstempler indgåelse af rammeaftale på baggrund af en kvalifikationsordning
Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 16. februar 2023 vedrørende et udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet fastslået, at det er muligt at indgå en rammeaftale på baggrund af en kvalifikationsordning, samt fastslået at angivelse af estimeret værdi af en rammeaftale kan fremgå af et notat til de prækvalificerede - og ikke nødvendigvis af udbudsbekendtgørelsen. Få indblik i sagen og den aktuelle retsstilling her.
Resumé af sagen
Sagen (”Microsoft Danmark ApS mod Ørsted Services A/S”) vedrører et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet om anskaffelse af Public Cloud Services. Udbuddet blev gennemført som et udbud med forhandling gennem en kvalifikationsordning, hvor der på baggrund heraf blev indgået en rammeaftale. Ørsted har på baggrund af udbuddet tildelt rammeaftalen til Amazon Web Services EMEA SARL.
Nærværende sag omhandler, om det er i strid med forsyningsvirksomhedsdirektivet at tildele en rammeaftale på baggrund af en kvalifikationsordning. Klager gjorde gældende, at det ikke er muligt at tildele en rammeaftale på baggrund af en kvalifikationsordning, og derved kombinere to indkøbsmetoder i form af en kvalifikationsordning og indgåelse af en rammeaftale. Klager fremhævede i den forbindelse, at formålet med en kvalifikationsordning er, at ordregiver etablerer en liste med egnede tilbudsgivere. På baggrund af denne liste kan ordregiver efterfølgende tildele en specifik kontrakt i overensstemmelse med ordlyden af direktivet art. 77, stk. 5. I denne sag tildelte ordregiver ikke en kontrakt, men indgik derimod en otteårig rammeaftale med Amazon. Ordregiver gjorde under klagesagen gældende, at ordlyden af art. 77, stk. 5 ikke er afgørende, og ordregiver dermed ikke er afskåret fra at tildele en rammeaftale på baggrund af en kvalifikationsordning.
Yderligere omhandler sagen, om ordregiver har handlet i strid med direktivets art. 69 ved ikke at angive oplysninger om rammeaftalens maksimale værdi eller mængde af ydelser i udbudsbekendtgørelsen. Oplysninger om rammeaftalens værdi fremgik af en ”Prequalification Notice”, som var et dokument kun udvalgte tilbudsgivere fik adgang til. Det var dermed ikke offentlig tilgængelig information, da det først krævede udpegning af ordregiver og efterfølgende prækvalifikation af tilbudsgiver, før informationen kunne tilgås. Klager mente derfor, at ordregiver afskar øvrige potentielle tilbudsgivere fra at deltage i udbuddet ved udpegning af de ønskede tilbudsgivere. I forlængelse heraf fremhævede klager kendelsen Simonsen og Weel, hvor EU-domstolen slog fast, at rammeaftalers estimerede og maksimale værdi skal angives i udbudsbekendtgørelsen. Ordregiver gjorde derimod gældende, at der ikke er et krav om at oplyse en rammeaftales maksimale værdi eller mængde af ydelser i en udbudsbekendtgørelse, hvis rammeaftalen tildeles på baggrund af en kvalifikationsordning.
Herudover indgik der i udbudsmaterialet en række krav, som tilbudsgiver skulle opfylde, herunder krav der blev kategoriseret som henholdsvis ”Minimum Requirements” og ”Standard Requirements”. Ordregiver angav, at ”begge krav skulle opfyldes af tilbudsgiveren ved afgivelsen af det endelige tilbud”. Forskellen på kravene blev ikke nærmere defineret, men ordregiver havde angivet, at krav der ikke var grundlæggende elementer og angivet som ”Standard Requirements”, kunne ændres af ordregiver undervejs i udbudsprocessen. Klager nedlagde påstand om, at forskellen mellem kravene var uigennemsigtig, samt at ordregivers adgang til at ændre i ”Standard Requirements” medførte en betydelig usikkerhed, når ordregiver undervejs ændrede i krav, der krævede opfyldelse, før en tilbudsgiver kunne komme i betragtning.
Kendelse fra Klagenævnet for Udbud
Klagenævnet for Udbud fastslog, at der i forsyningsvirksomhedsdirektivet art. 51 stk. 1 er hjemmel til at anvende en kvalifikationsordning til at indgå en rammeaftale. Klagenævnet finder således ikke, at det strider imod hverken ordlyden eller forarbejderne til direktivets art. 77, og at det ligeledes ikke strider imod formålet med kvalifikationsordninger eller forhindrer en effektiv konkurrence.
I kendelsen fastslår Klagenævnet for Udbud herudover, at ordregiver havde opfyldt kravet til oplysning om maksimal værdi eller mængde af ydelser, der skulle leveres i henhold til aftalen, idet disse oplysninger fremgik i form af en estimereret værdi af rammeaftalen i Prequalification Notice.
Den påståede uklarhed og uigennemsigtighed om kravene ”Minimum Requirements” og ”Standard Requirements” anerkendes ej heller af Klagenævnet for Udbud, idet Klagenævnet finder, at det fremgik klart, at ”Minimum Requirements” ikke kunne forhandles, mens ”Standard Requirements” kunne forhandles.
Bemærkninger til kendelsen
Kvalifikationsordninger anvendes allerede i et stort omfang til at indgå specifikke kontrakter, og med ovenstående kendelse må det forventes, at der i høj grad vil blive indgået (endnu flere) rammeaftaler på baggrund af kvalifikationsordninger. Ud over fordelen ved at ordregiver kan udpege deltagerne i udbud af rammeaftaler, er det tilmed en stor fordel, at ordregiver ikke er nødsaget til at angive rammeaftalens maksimale værdi eller mængde af ydelser i en udbudsbekendtgørelse. Det er i lyset af ovenstående kendelse tilstrækkeligt, at en estimeret værdi fremgår af opfordringsskrivelsen til de udpegede tilbudsgivere. Det er således vanskeligt fremadrettet at se, hvilket behov ordregivere omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet har for at offentliggøre udbudsbekendtgørelser, når de har oprettet en kvalifikationsordning.
Ønsker tilbudsgivere at komme i betragtning til kontrakter eller rammeaftaler til ordregivere, der er omfattet af direktivet, må det fremadrettet anses som en nødvendighed, at disse tilbudsgivere er registreret på de relevante kvalifikationsordninger.
Klagenævnet for Udbud kom desuden frem til, at kravtyperne ”Minimum Requirements” og ”Standard Requirements” var tilstrækkeligt klart defineret i udbudsmaterialet. I forbindelse med udarbejdelse af udbudsmateriale, skal ordregivere fortsat sikre sig, at kravtyperne er defineret klart og præcist. Det er dog i lyset af kendelsen ikke afgørende, at tilbudsgiverne præcist ved, hvilke krav de forventes at opfylde. Tilbudsgiverne skal derfor i forbindelse med vurderingen af, om de ønsker at byde på en kontrakt, gennemgå kravtyperne meget nøje.
Kontakt DAHL
Har du spørgsmål til den omtalte kendelse, udarbejdelse af udbudsmateriale, prækvalifikation, tilbudsafgivelse eller andre udbudsrelaterede spørgsmål, er du velkommen til at kontakte DAHLs specialister Claus Gulholm-Hansen Krüger og Kathrine Ahrenholt, der har mange års erfaring med at yde højt specialiseret rådgivning på området.