Sagen (”Globeteam A/S mod Økonomistyrelsen”) vedrører et offentligt udbud, hvor Økonomistyrelsen udbød en kontrakt om etablering og tilrådighedsstillelse, herunder drift, support og vedligehold, af en single sign-on løsning. Økonomistyrelsen har på baggrund af udbuddet tildelt kontrakten til Netcompany A/S.

Det fremgik af udbudsmaterialet, at tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet, samt at Økonomistyrelsen forventede, at det tilbudte system skulle være et standardprodukt. Leverandøren skulle i sit tilbud redegøre for hvilke dele af sin tilbudte løsning, der var baseret på henholdsvis standardprogrammel og kundespecifikt programmel, og Økonomistyrelsen havde angivet i udbudsmaterialet, at det ville blive vurderet positivt, jo flere krav der var baseret på standardprogrammel.

Netcompany havde angivet i deres løsningsbesvarelse, at deres tilbudte løsning var baseret på standardprogrammel. Globeteam, der også havde budt på kontrakten, anfægtede imidlertid, at Netcompanys løsning kunne betragtes som standardprogrammel, idet der i løsningen også indgik et open source produkt. Således argumenterede Globeteam for, at ”Økonomistyrelsen ikke kunne være i tvivl om, at open source-produktet Keycloak forudsætter betydelig egenudvikling”. Da Økonomistyrelsen ville tillægge løsninger baseret på standardprogrammel positiv vægt, gjorde Globeteam gældende, at Netcompanys bud var blevet evalueret fejlagtigt, og Økonomistyrelsen uretmæssigt havde tilkendt Netcompany for positiv en kvalitativ vurdering, idet der i deres løsning indgik andet end standardprogrammel.

Økonomistyrelsen rettede i den forbindelse henvendelse til Netcompany og bad Netcompany om at bekræfte, at løsningen kunne betragtes som et standardprodukt, hvilket Netcompany bekræftede.

Globeteam indgav imidlertid en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Økonomistyrelsen havde handlet i strid med udbudsloven og dennes principper, ved at undlade at foretage en effektiv kontrol af, om Netcompanys løsning var baseret på et standardprodukt.

Kendelse fra Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet for Udbud konstaterede, at det alene er i tvivlstilfælde, at ordregiveren skal foretage en effektiv kontrol af oplysningerne i tilbuddet, og at der dermed ikke påhviler en generel pligt til at undersøge rigtigheden af de oplysninger, der er angivet i tilbuddet. Da undersøgelsespligten er betinget af, at ordregiveren skal være i tvivl om rigtigheden, og Økonomistyrelsen efter at have fået bekræftet oplysningerne af Netcompany ikke var i tvivl herom, var Økonomistyrelsen følgelig ikke forpligtet til at foretage en effektiv kontrol heraf.

Klagenævnet for Udbud fastslog herefter, at det var Økonomistyrelsens skøn, at oplysningerne måtte anses som korrekte, og at Klagenævnet for Udbud ikke ville sætte sit eget skøn i stedet for Økonomistyrelsens.

Vores bemærkninger

Når en ordregiver går i udbud med en kontrakt, hvor standardprogrammel eksplicit efterspørges, vil det være et udtryk for, at det ved offentlige indkøb af softwareløsninger ofte kan være betryggende for ordregiveren at anskaffe en softwareløsning, som allerede eksisterer og er i brug hos andre sammenlignelige kunder. Ordregiveren vil derfor have en forventning om, at leverandøren kan tage ”varen ned fra hylden” og relativt gnidningsfrit kan implementere løsningen hos ordregiveren uden tidskrævende eller omkostningstunge tilpasninger og med reduceret risiko for, at der opstår fejl og tekniske uhensigtsmæssigheder ved udvikling af løsningen.

Forinden et sådan udbud af softwareløsninger kan det være gavnligt for ordregivere at gennemføre en markedsdialog med potentielle leverandører for at afsøge, hvilke løsninger markedet kan tilbyde. Markedsdialogen kan således bidrage til at tilskære udformningen af udbudsmaterialet, herunder medvirke til at give ordregiveren en indsigt i, hvilket omfang markedet reelt ville kunne imødekomme ordregiverens krav om, at der skal leveres en standardløsning.

Herudover kan en ordregiver med fordel vælge udbudsprocedurer med prækvalifikation, hvortil ansøgende leverandører skal angive sine referencer, der indeholder oplysninger om leverandørens erfaring med levering af lignende eller tilsvarende softwareløsninger, som leverandøren tidligere har solgt til andre tilsvarende offentlige myndigheder.

Ordregivere bør dog være opmærksomme på, at det ikke er givet, at blot fordi leverandøren tidligere har solgt en tilsvarende løsning, vil det ikke nødvendigvis være helt samme softwareløsning, som tilbydes af leverandøren i det pågældende udbud. En ordregiver bør derfor kvalitetssikre sit udbudsmateriale, herunder at de funktionaliteter, der ønskes af softwareløsningen, er specificeret tilstrækkeligt konkret i kravspecifikationen.   

Afslutningsvist bemærkes det, at der er talrige kendelser fra Klagenævnet for Udbud, som fastslår, at ordregiver har et bredt skøn ved vurderingen af opfyldelsen af de kvalitative krav. Det ses derfor sjældent, at Klagenævnet for Udbud finder grundlag for at tilsidesætte ordregiverens skøn. Under omstændigheder som i denne sag, hvor ordregiveren, på baggrund af den vindende tilbudsgivers tilkendegivelser herom, vurderer, at løsningen er baseret på et standardprodukt, vil det være usædvanligt, hvis Klagenævnet for Udbud ville tilsidesætte denne vurdering.

Kontakt DAHL 

Har du spørgsmål til den omtalte kendelse, udarbejdelse af udbudsmateriale, prækvalifikation, tilbudsafgivelse eller andre udbudsrelaterede spørgsmål, er du velkommen til at kontakte DAHLs eksperter Claus Gulholm-Hansen Krüger og Kathrine Ahrenholt, der har mange års erfaring med at yde højt specialiseret rådgivning på området.