Sagen vedrører et offentlig udbud, hvor Gentofte Kommune udbød en kontrakt om levering af en ny hjemmeside til kommunen. Tilbudsgivere skulle anføre tre referencer fra en tilsvarende opgave omhandlende ”levering i form af design, udvikling og implementering af en corporate hjemmeside til en offentlig kunde”. Det var et krav, at referencen skulle omhandle referencekundens hovedhjemmeside, hvoraf mindst én af referencerne skulle være en dansk kommune.

Gentofte Kommune tildelte i juni 2019 kontrakten til Kruso A/S på baggrund af deres tilbud, som i første omgang blev vurderet konditionsmæssigt. Eksponent ApS, der også havde indleveret et tilbud, rettede henvendelse til Gentofte Kommune med påstand om, at Kruso A/S’ referencer ikke levede op til udbuddets mindstekrav om at være en ”corporate hjemmeside”, som samtidigt skulle være ”kundens hovedhjemmeside”.

Gentofte Kommune var enig med Eksponent ApS i, at Kruso A/S’ beskrevne reference ikke levede op til udbudsbetingelsernes mindstekrav, og tilbuddet var derfor ukonditionsmæssigt. Det fremgik af udbudsmaterialet, at ”forbehold for grundlæggende elementer, herunder mindstekrav, ville medføre en pligt for Gentofte Kommune til at se bort fra tilbuddet.”.

Imidlertid bad Gentofte Kommune Kruso A/S om at ”supplere det fejlbehæftede tilbud” efter udbudslovens § 159, stk. 5. Opfordringen førte til, at Kruso A/S indsendte fire helt nye referencer, der blev godtaget af Gentofte Kommune, hvorefter kommunen indgik kontrakt med Kruso A/S i starten af oktober 2019.

I midten af oktober 2019 indgav Eksponent ApS en klage til Klagenævnet for Udbud, hvor Eksponent ApS påstod, at det var i strid med de udbudsretlige principper, at:

1. tildele kontrakten til Kruso A/S, da deres tilbud ikke opfyldte mindstekravene, samt
2. anmode Kruso A/S om at indsende en ny reference med henblik på at sikre Kruso A/S’ opfyldelse af udbudsbetingelsernes mindstekrav, efter tildelingsbeslutningen var truffet.

Kendelse fra Klagenævnet for Udbud og byrettens dom

Klagenævnet for Udbud fastslog ved kendelse af 29. april 2020, at Gentofte Kommune havde handlet i strid med de udbudsretlige principper. Klagenævnet for Udbud fandt, at det ikke var lovligt at anmode Kruso A/S om at indsende en ny reference efter udbudslovens § 159, stk. 5, da Gentofte Kommune havde haft pligt til at se bort fra tilbuddet, jf. udbudslovens § 159, stk. 6. Herefter annullerede Klagenævnet for Udbud Gentoftes Kommunes beslutning om at indgå kontrakt med Kruso A/S.

Gentofte Kommune indbragte imidlertid sagen for Retten på Frederiksberg, hvor sagen faldt anderledes ud end det, Klagenævnet for Udbud var kommet frem til.

Byretten lagde vægt på, at de referencer, Kruso A/S havde indsendt efter tilbudsfristen, var referencer, der tidsmæssigt lå forud for tilbudsfristen, hvormed Kruso A/S ikke havde opnået en konkurrencemæssig fordel ved at indsende de nye referencer. Endvidere fandt byretten ikke, at de nye referencer medførte, at der indholdsmæssigt forelå et nyt tilbud, eller at der blev tale om en væsentlig ændring af tilbuddet. Dette kunne derfor heller ikke føre til, at Gentofte Kommune var afskåret fra at anmode Kruso A/S om at indsende nye referencer.

Hvad angår påstanden om, at Gentofte Kommune havde afskåret sig selv fra at anmode om nye referencer på baggrund af, at det var anført i udbudsmaterialet, at forbehold for mindstekrav ville medføre en pligt til at se bort fra tilbuddet, fastslog byretten, at det ikke er i alle tilfælde, at en ordregiver vil være afskåret fra at supplere eller præcisere tilbud efter udbudslovens § 159, stk. 5. Da Gentofte Kommune havde angivet i deres udbudsmateriale, at de forbeholdt sig retten til at anmode om suppleringer eller præciseringer af tilbuddet, fandt retten, at Gentofte Kommune var berettiget til at indhente de nye referencer.

Eksponent ApS anker sagen

Eksponent ApS ankede herefter sagen til Østre Landsret, som dog stadfæstede byrettens dom. Med samme begrundelse som byretten henviste landsretten til, at Kruso A/S’ efterfølgende indsendelse af referencerne ikke havde medført nogen konkurrencemæssig fordel for Kruso A/S. Yderligere fandt landsretten ikke, at udbudsbetingelserne indeholdt en pligt til at afvise tilbuddet på grund af manglende opfyldelse af mindstekrav. Gentofte Kommune havde derfor været berettiget til at indhente referencerne, efter tildelingsbeslutningen var truffet.

Vores bemærkninger

Landsretten har med denne afgørelse fastslået, at der er en bredere adgang til at indhente supplerende eller præciserende information end den praksis, som Klagenævnet for Udbud ellers har lagt for dagen. Dommen kan formentlig bane vej for nye muligheder for leverandørerne, hvormed de i en videre udstrækning kan eftersende og korrigere deres tilbud – endda helt frem til efter tildelingen af kontrakten.

Landsrettens dom illustrerer et mere pragmatisk syn på udbudsreglerne og ordregiveres mulighed for at lade tilbudsgivere supplere deres tilbud. Dommen resulterer også i, at det vil være muligt at reducere transaktionsomkostningerne i situationer som denne, hvor konsekvensen ellers kunne have været tilbagekaldelse af tildelingsbeslutningen eller måske endda annullation af udbuddet. Fremadrettet bliver det interessant at følge med i, hvordan og i hvilket omfang Klagenævnet for Udbud vil understøtte denne praksis i sine kommende kendelser.

Kontakt DAHL

Har du spørgsmål til den omtalte dom, udarbejdelse af udbudsmateriale, prækvalifikation, tilbudsafgivelse eller andre udbudsrelaterede spørgsmål, er du velkommen til at kontakte DAHLs eksperter Claus Gulholm-Hansen Krüger og Kathrine Ahrenholt, der har mange års erfaring med at yde højt specialiseret rådgivning på området.