Den 17. juli 2022 blev der med konkurslovens § 10 a, stk. 8 indført et nyt middel til at genoprette en virksomheds økonomi, idet kreditorerne i skifteretten – udenom de eksisterende kapitalejere - har fået mulighed for at nedsætte den eksisterende selskabskapital til kr. 0 og samtidig forhøje selskabskapitalen med friske midler, der kan anvendes til brug for en tvangsakkord med selskabets kreditorer.

Baggrund for og formål med reglen

En rekonstruktion skal indeholde mindst en tvangsakkord, en virksomhedsoverdragelse eller andre tiltag, der alene eller tilsammen med de øvrige dele af rekonstruktionen medfører, at skyldnerselskabet ophører med at være insolvent.

Ændringen i konkursloven i sommeren 2022 implementerede bl.a. rekonstruktions- og insolvensdirektivet (2019/1023 af 20. juni 2019), som i art. 12.2 pålagde medlemsstaterne at sikre, at ”(…) kapitalejere ikke har mulighed for urimeligt at forhindre eller skabe hindringer for gennemførelsen af en rekonstruktionsbehandling”.

Et selskab kontrolleres ultimativt af dets kapitalejere på generalforsamlingen, hvilket også gælder for et selskab under rekonstruktion, dog med visse begrænsninger i konkursloven og selskabsloven, herunder § 233, stk. 6. Rent selskabsretligt vil kapitalejerne i det insolvente selskab derfor under en rekonstruktion på generalforsamlingen kunne blokere for en kapitaludvidelse og samtidig nægte at nedskrive deres egne kapitalandele. Reglen i konkurslovens § 10 a, stk. 8 giver dog mulighed for, at den eksisterende selskabskapital tvangsmæssigt i skifteretten og uden afholdelse af generalforsamling og uden samtykke fra de eksisterende kapitalejere kan nedsættes til 0 kr., og at selskabskapitalen samtidig forhøjes med ny kapital. Hermed opnår selskabet en tilførsel af likviditet svarende til den nytegnede kapital, med tillæg af eventuel overkurs.

Modellen kan illustreres som følgende:

Formålet med reglen er at sikre, at kapitalejerne i det kriseramte selskab ikke på urimelig vis og til skade for selskabets kreditorer forhindrer en rekonstruktionsbehandling. Samtidig er det klart, at den tvangsmæssige nedskrivelse af selskabskapital kan give anledning til visse principielle overvejelser, herunder om hvorvidt der med reglen gøres indgreb i de eksisterende kapitalejeres ejendomsret. Anvendelse af reglen forudsætter dog, at selskabet er insolvent, hvorfor kapitalandelene anses for værdiløse på tidspunktet for nedskrivningen. Den tvangsmæssige nedskrivning af selskabskapitalen kan ud fra denne betragtning forsvares, idet der ikke i den pågældende insolvenssituation er nogen reel ejendomsret eller interesse at forsvare hos kapitalejerne, og den beskyttelsesværdige interesse ligger således alene hos selskabets kreditorer.

Alternativet til en kapitaltilførsel kunne være en virksomhedsoverdragelse under rekonstruktion. Der kan dog være administrative, kontraktuelle og/eller skattemæssige fordele ved at gennemføre en tvangsakkord og dermed redde den insolvente selskabsretlige enhed, fremfor at skulle overføre virksomheden til en ny køber-enhed. Det vil derfor være uforeneligt med rekonstruktions- og insolvensdirektivet, hvis kapitalejerne med reelt værdiløse kapitalandele kunne blokere for en kombineret kapitaltilførsel/tvangsakkord.

Den praktiske gennemførelse af modellen efter konkurslovens § 10 a, stk. 8

Om selve betingelserne og fremgangsmåden for gennemførelse af modellen i konkurslovens § 10 a, stk. 8, indeholder lovgivningen kun enkelte regler.

Loven bestemmer, at den nye selskabskapital skal opfylde kravene i selskabsloven. Selskabskapitalen skal derfor bl.a. leve op til minimumskravene, dvs. for aktieselskaber udgøre 400.000 kr. og for anpartsselskaber udgøre 40.000 kr., ligesom den nye selskabskapital skal indbetales i overensstemmelse med selskabslovens regler herom. Videre stilles der krav om, at den nye selskabskapital tegnes kontant. Det er derfor ikke muligt at indbetale kapitalen i andre værdier end kontanter eller at indbetale kapitalen ved gældskonvertering. Der er imidlertid intet til hinder for, at kreditorerne i selskabet, eller en bestemt gruppe af kreditorerne, tegner den nye selskabskapital samtidig med, at deres krav nedskrives til 0 kr. Herved opnås reelt det samme, som ved en gældskonvertering.

Der findes ingen lovregulering af, hvem der kan tegne den nye selskabskapital. De hidtidige kapitalejere har således ikke fortegningsret til de nye kapitalandele. Det kan derfor frit under tvangsakkorden bestemmes, at den nye selskabskapital skal tegnes af selskabets kreditorer, eksisterende ejerkreds eller helt nye investorer.

Som nævnt ovenfor er det et krav, at selskabet både er insolvent, og at det ikke kan antages, at en konkursbehandling vil give fuld dækning til samtlige fordringshavere. Dette dobbeltkrav skal sikre, at selskabet ikke under rekonstruktionsbehandlingen er blevet solvent, og at man ikke ved en konkurs vil kunne opnå fuld dækning til samtlige kreditorer, da man i sidstnævnte tilfælde ellers risikerer at gøre uretmæssigt indgreb i kapitalejernes ejendomsret. Selskabet skal med andre ord være både illikvidt og insufficient.

Selskabsretlige overvejelser

Hverken lovgivningen eller forarbejderne besvarer alle spørgsmål, som i praksis kan tænkes at opstå ved anvendelse af konkurslovens § 10 a, stk. 8 under en rekonstruktion.

Det vil ofte i forbindelse med de nye kapitalejeres tegning af kapitalandele være nødvendigt at ændre selskabets vedtægter. Det er derfor praktisk relevant, om vedtægterne kan ændres som led i selve tvangsakkorden, eller om dette kræver en efterfølgende generalforsamlingsbeslutning blandt de nye ejere. Da der ikke foreligger direkte lovhjemmel til, at der under tvangsakkorden kan gøres indgreb i selskabets vedtægter, kan man overveje, om en ændring af vedtægterne kun vil kunne ske ved en efterfølgende generalforsamling. Der findes dog praksis på, at man ændrer vedtægterne med gennemførelse af kapitalnedsættelse og samtidig forhøjelse i skifteretten, som led i rekonstruktionsforslagets vedtagelse. De opdaterede vedtægter er således en del af beslutningsgrundlaget i skifteretten, og det stadfæstede rekonstruktionsforslag indsendes til Erhvervsstyrelsen som beslutningsgrundlaget på samme vis som et generalforsamlingsreferat.

Som sikkerhed for, at de nye kapitalejere har klare rammer om det fremtidige ejerskab, anbefales det, at der mellem de nye kapitalejere indgås en investerings- og/eller ejeraftale. Sådanne aftaler må dog ikke indeholde bestemmelser, der kan være i strid med de almindelige regler for stadfæstelse af en rekonstruktion, f.eks. hvis man giver en kreditor fordele udenfor rekonstruktionen for at få dem til at stemme for denne.

Af stor praktisk interesse er det tillige, hvilke oplysninger rekonstruktionsforslaget skal indeholde, herunder om forslaget skal indeholde samme oplysninger som ved en almindelig kapitalforhøjelse. Ifølge forarbejderne til loven skal det af forslaget fremgå, hvem der tegner den nye selskabskapital. Denne formulering kunne muligvis tillade den konklusion, at forslaget ikke skal indeholde andre oplysninger. Det må dog antages, at rekonstruktionsforslaget skal indeholde samtlige relevante oplysninger, herunder om kapitalforhøjelsens størrelse, tegningskursen for og rettighederne tilknyttet kapitalandelene, jf. også kravene i selskabslovens § 158.

Hvis enkelte eksisterende kapitalejere ønsker at tegne ny kapital, og andre eksisterende kapitalejere f.eks. ikke kan/vil tegne den nye kapital, eller der ikke tegnes ny kapital i samme forholdsmæssige ejerforhold som tidligere, så kan man overveje om en eksisterende ejeraftale mellem kapitalejerne kan udgøre eller indeholde begrænsninger/ hindringer for en sådan kapitaltegning. Indeholder ejeraftalen aftalte begrænsninger i muligheden for at gennemføre en kapitalforhøjelse, vil sådanne begrænsninger ikke kunne påberåbes på en generalforsamling, jf. også selskabslovens § 82. Det må ligeledes antages, at konkurslovens regler og formål har forrang for sådanne begrænsende ejeraftaler, og en eksisterende kapitalejer vil derfor heller ikke i skifteretten kunne være begrænset i sin adgang til at tegne ny kapital som led i en rekonstruktion. Man kan dog fortsat diskutere, om en sådan tegning af ny kapital i skifteretten udgør en ”overtrædelse” eller misligholdelse af aftalte vilkår i en ejeraftale, og om dette kan udløse et sanktionskrav fra den/de øvrige tidligere kapitalejere, f.eks. en bodsbestemmelse. Reglernes formål og baggrund i direktivet tilsiger, at dette ikke bør være tilfældet, men forholdet er uafklaret og ikke beskrevet i lovens forarbejder.

Fordele og ulemper

Modellen har efter vores viden indtil videre alene haft begrænset praktisk relevans, idet den formentlig kun er blevet gennemført i et enkelt eller få tilfælde. Truslen om eller muligheden for dens anvendelse kan dog måske have en indvirkning på, at de eksisterende kapitalejere når en frivillig erkendelse af, at man bør tilføre selskabet ny kapital via f.eks. lån eller under selskabslovens regler om kapitalforhøjelse, fremfor at det overlades til kreditorerne at bestemme selskabets fremtidige ejerforhold.

Anvendelsen af reglen er ikke enkel, og den medfører en del administrativt arbejde for rekonstruktøren, og gennemførsel af kapitalnedsættelse og -forhøjelse efter reglen er grundet den manglende samordning med selskabsloven ikke nødvendigvis nem at håndtere i forhold til Erhvervsstyrelsen.

Anvendelse af elevatormodellen og den samtidige forudsatte tvangsakkord kræver, at der opnås fuld dækning til lønmodtagerkrav efter konkurslovens § 95. Der vil således kunne være situationer, hvor lønmodtagerkrav har en sådan størrelse, at de i praksis forhindrer reglens anvendelse. Desuden vil en gennemført rekonstruktion med brug af reglen medføre, at man ikke kan pålægge den (tidligere) ledelse konkurskarantæne og øvrige ledelsesansvarssager kan være vanskelige at forfølge. Konkurskarantænereglerne forventes dog ændret, så der på sigt kan blive mulighed for at rejse karantænesag, selvom selskabet undgår konkurs.

Der er dog også en lang række fordele ved elevatormodellen, idet man bl.a. kan have fordelen af, at aktiviteten forbliver i samme juridiske enhed, dog med ny ejerkreds. Man kan også i rekonstruktion i øvrigt lave tvungen overgang (debitorskifte) på gensidigt bebyrdende aftaler ved overdragelse af virksomheden til en ny køber-enhed. Ved anvendelse af elevatormodellen bliver driften i samme enhed, og man slipper derfor for en del praktiske foranstaltninger og arbejder i den forbindelse.

Der kan også foreligge regulatoriske/offentlige godkendelser eller frivillige certificeringsordninger, der ligger i selskabet, og som ikke nødvendigvis kan overdrages/overflyttes til en ny juridisk enhed ved en virksomhedsoverdragelse i rekonstruktion.

Skattemæssigt vil der også kunne være fordele ved at bevare driften i det eksisterende selskab, selv efter underskudsbegrænsning af fremførte skattemæssige underskud som følge af en gennemført tvangsakkord.

Det er en stor nyskabelse og fordel for selskabets overlevelsesmulighed og dets kreditorer, at det er kreditorerne, der efter de almindelige regler for vedtagelse af en rekonstruktion beslutter, om modellen skal anvendes. Man har derved muligheden for at skifte ud i ejerkredsen og ”komme af med” eksisterende besværlige ejere, som måske kan tænkes at modarbejde selskabets og kreditorernes interesser. Det forudsætter dog, som anført ovenfor, at selskabet er både insolvent og insufficent. Bagsiden af denne mulighed kan for de eksisterende ejere være, at man risikerer at få udstillet interne uenigheder offentligt i skifteretten.

Samlet set må det siges, at der er tale om en spændende og nyskabende model for rekonstruktion, der giver nye muligheder, som bør tænkes ind i insolvensretlige situationer og overvejelser om rekonstruktion.

Har du spørgsmål, er du altid velkommen til at kontakte vores specialister. De har mange års erfaring indenfor insolvensretten og er klar til at rådgive på området.

Fik du også læst..?

• Hvad er en rekonstruktion - helt kort?
• Min kunde er i rekonstruktion!
• Rekonstruktion og en hurtig virksomhedsoverdragelse