Sambeskatningsformålet har typisk været at sikre, at underskud i ét selskab kan modregnes i et overskud i et andet selskab. Især for international sambeskatning har konsekvensen typisk været den, at har man ikke tilvalgt international sambeskatning, fortaber man muligheden for at bruge et udenlandsk datterselskabs underskud.

Ved EU-Domstolens domme, C650/16 Bevola og Jens W. Trock og C322/11 K, fandt EU-Domstolen imidlertid, at en sådan regulering er i strid med de EU-retlige regler. Dette gælder navnlig reglerne om mulighed for fri etablering af virksomhed i EU-landene. Følgevirkningerne af denne EU-domstolsafgørelse har været, at de enkelte EU-lande har været forpligtet til at lave en national regulering af, hvordan man kan udnytte underskud fra et datterselskab i et EU-land til modregning i et moderselskab i et andet EU-land. Tilsvarende princip skulle finde anvendelse på fast driftssted.

Selskabsskattelovens § 31 E

Konsekvensen af dette har været, at man i dansk ret har indsat bestemmelsen i selskabsskattelovens § 31 E ved lov nr. 1835 af 12. august 2020. Da det vedrørte et område, hvor der er sket underkendelse af praksis, har selskabsskattelovens § 31 E virkning fra indkomståret 2019 og senere indkomstår.

Bestemmelsen giver mulighed for at fradrage et underskud i et udenlandsk datterselskab med et udenlandsk fast driftssted, hvis nærmere betingelser er opfyldt. Dette fradrag kan modregnes i den danske indkomstopgørelse for et moderselskab. Betingelserne for at bruge reglen er for datterselskaber:

• Det skal være et selvstændigt skattesubjekt – typisk et datterselskab eller fast driftssted i udlandet
• Datterselskabet skal være hjemmehørende i EU/EØS, Færøerne eller Grønland.
• Man skulle have kunnet tilvælge international sambeskatning med datterselskabet i hele underskudsperioden
• Det skattemæssige underskud skal opgøres efter danske regler og dokumenteres
• Det skal sandsynliggøres, at underskuddet tabes endeligt, hvis man ikke får lov til at foretage modregningen i den danske indkomstopgørelse

De samme principper gælder i forhold til fast ejendom i udlandet, dvs. det gælder alle lande forskellig fra Danmark.

Der er nu kommet en række afgørelser, der medvirker til, at man afgrænser anvendelsen af selskabsskattelovens § 31 E. De pågældende afgørelser har alle sigtet mod den sidste betingelse – at man skal sandsynliggøre, at det skattemæssige underskud i det pågældende datterselskab er endeligt tabt. De afgørelser, der er truffet, er bindende svar fra Skatterådet. På baggrund af de trufne afgørelser kan man opstille en ”opskrift” på, hvordan man kan løfte denne bevisbyrde.

Dokumentation for endeligt tab af underskud i udlandet

For det første kan dette bevises ved, at man likviderer det udenlandske selskab. Ved en likvidation vil man typisk have haft mulighed for at have tilvalgt international sambeskatning helt frem til opløsningstidspunktet. Hvis likvidationens følgevirkning i det pågældende land er den, at det pågældende datterselskabs underskud herved fortabes, har man kort og godt løftet sin bevisbyrde uden de helt store problemer. Det anførte følger f.eks. af SKM 2022.226 SR vedrørende et tysk datterselskab og SKM 2022.579 SR vedrørende et fransk selskab.

For det andet kan man se, at man ikke kan løfte bevisbyrden ved brug af konkurs. Et udenlandsk datterselskab kan naturligvis også nedlukkes ved en konkurs frem for en opløsning ved likvidation. Der er heller ikke nogen tvivl om, at det underskud, det udenlandske datterselskab måtte have, fortabes endeligt ved en sådan konkurs. En konkurs medfører imidlertid også, at det pågældende udenlandske datterselskab ikke længere kunne have været omfattet af en international sambeskatning. Dette følger nemlig af konkursskattelovens § 4, stk. 2, at et selskab glider ud af en sambeskatning for det indkomstår, hvor det erklæres konkurs. Betingelsen om, at man skulle have haft mulighed for sambeskatning helt frem til det tidspunkt, hvor det konstateres, at underskuddet er endeligt tabt, kan derfor ikke opfyldes i konkurssituationen. Det anførte følger af SKM 2022.232 SR vedrørende et fransk selskab.

For det tredje kan man også af den foreliggende praksis se, at man skal være omhyggelig med at iagttage de nationale regler, jf. SKM 2023.17 SR. I den pågældende sag var der tale om, at man ønskede at opløse et norsk datterselskab. I Norge var der imidlertid regler, der gav mulighed for, at man ved opløsning af et datterselskab kunne overflytte et skattemæssigt underskud fra datterselskabet til et nu nyetableret fast driftssted. Selv om det pågældende selskab derfor endelig havde tabt sit underskud ved en likvidation, kunne selskabsskattelovens § 31 E alligevel ikke finde anvendelse, da det skattemæssige underskud efterfølgende kunne anvendes af et fast driftssted i Norge i den samme koncern.

De pågældende nyere afgørelser understreger, at man skal være omhyggelig med brug af selskabsskattelovens § 31 E. Det kræver således en omhyggelig vurdering af, om betingelserne herfor er opfyldt.

Kontakt DAHL

Har du brug for rådgivning omkring mulighederne for at fradrage et endeligt tabt underskud i et udenlandsk datterselskab, står DAHL Advokatpartnerselskab til rådighed.