Såfremt entreprenøren er uenig i, at bygherren har krav på udbetaling af garantien, har entreprenøren mulighed for at forhindre en udbetaling, jf. § 6, stk. 7, ved at anmode om sagkyndig beslutning i henhold til AB 92 § 46. I så fald suspenderes udbetalingen af garantien.

Spørgsmålet er imidlertid, om også garanten kan forhindre udbetaling ved at fremsætte begæring om sagkyndig beslutning i henhold til § 46. Når man ser på ordlyden af § 6, stk. 7, er det kun entreprenøren, der er tillagt beføjelsen til at begære sagkyndig beslutning og dermed forhindre garantiens udbetaling. Dette vil normalt også i tilstrækkelig grad tilgodese garantens interesser, men der er situationer, hvor garanten kan have en selvstændig interesse i at kunne begære sagkyndig beslutning. Dette gælder i de situationer, hvor entreprenøren måtte være gået konkurs eller være økonomisk nødlidende, og hvor entreprenøren måske allerede har kastet håndklædet i ringen, og derfor ikke i tilstrækkeligt omfang varetager egne og garantens interesser. Erik Hørlyck anfører på side 109 i 7. udgave af Entrepriseret, at garanten må have en sådan beføjelse, hvorimod Torsten Iversen i Entrepriseretten, side 313, anfører at garanten ikke bør have denne beføjelse.

I en afgørelse fra Voldgiftsretten for Bygge- og Anlæg, trykt i TBB.2016.953, var situationen den, at det fremgik af garantens almindelige garantibetingelser, at den ret som entreprenøren havde, til i medfør af § 6 at begære sagkyndig beslutning, var tiltransporteret garanten. Det fremgik således:

”Den ret som forsikringstager har i medfør af § 6 og 7 i AB 92 og ABT 93 til at fremsætte begæring om sagkyndig beslutning overfor voldgiftsnævnet med henblik på berettigelsen af et udbetalingskrav, er transporteret til garanten. Retten til at fremsætte nævnte begæring tilkommer således garanten.”.

I sagen fremsatte bygherrens advokat begæring om udbetaling af garantien, hvilket garanten dog søgte at forhindre ved at begære sagkyndig beslutning, idet entreprenøren var gået konkurs. Bygherren bestred, at garanten havde en selvstændig kompetence til at indgive begæring om sagkyndig beslutning. Voldgiftsretten nåede frem til, at garanten havde kompetence til at indgive begæringen, idet Voldgiftsretten henviste til, at garanten havde fået transport i entreprenørens rettigheder hertil. Derved tog Voldgiftsretten ikke stilling til det mere principielle spørgsmål om, hvorvidt § 6 skal fortolkes således, at garanten under alle omstændigheder har en sådan ret, idet Voldgiftsretten udtrykkeligt, efter at have fastslået, at garanten i kraft af transporten havde en sådan ret, anførte følgende:

”Der er herefter ikke anledning til at tage stilling til, om forsikringsselskabet som garant under de foreliggende omstændigheder også uden transporten ville have haft kompetence hertil.”.

I en anden kendelse fra Voldgiftsretten, afsagt i 2017 og trykt i TBB.2017, side 560, var problemstillingen endnu engang aktuel, om end mere indirekte.

Sagen drejede sig om, hvorvidt en bygherres krav på udbetaling af garantien var bortfaldet som følge af forældelse.

Situationen var den, at en bygherre havde fremsat krav om udbetaling af en garanti stillet af entreprenøren, idet bygherren påberåbte sig, at der var mangler. Parterne vedtog at suspendere udbetalingen samt forældelsesfristen, og i den efterfølgende periode blev der så forhandlet om en løsning. På et tidspunkt opsagde bygherren suspensionsaftalen, og det afstedkom, at garantens advokat indgav en begæring om sagkyndig beslutning i henhold til § 46.

Striden opstod nu mellem parterne om, hvorvidt bygherrens krav var forældet. Voldgiftsretten nåede frem til, at forældelsen var blevet afbrudt ved, at garanten havde fremsat begæring om sagkyndig beslutning, idet garanten herved havde gjort, hvad der ”skal gøres for at sætte sagen i gang”, jf. forældelseslovens § 16, stk. 3.

Det er således interessant, at Voldgiftsretten når frem til, at en forældelsesfrist var afbrudt ved en begæring fremsat af garanten, da det, jf. ovenfor, er tvivlsomt, om en garant overhovedet har beføjelser til at begære en sagkyndig beslutning. Herudover synes henvisningen til forældelseslovens § 16, stk. 3, heller ikke at være heldig, idet paragraffen omhandler, at forældelsesfristen afbrydes, ”når fordringshaveren iværksætter, hvad der fra dennes side skal gøres for at sætte sagen i gang”. Imidlertid var det ikke fordringshaveren, men derimod garanten, der indgav begæring om sagkyndig beslutning.

Af gode grunde bestred bygherren ikke under sagen garantens beføjelser til at fremsætte begæring om sagkyndig beslutning, da det jo i sidste ende var dette retsskridt fra garantens side, der afbrød forældelsen af bygherrens krav.

Så længe der stadig er usikkerhed om, hvorvidt en garant har ret til at begære sagkyndig beslutning, må det tilrådes, at man som garant, sørger for at få til transporteret retten til at fremsætte en sådan begæring.