Hidtidig retsopfattelse
Siden den 1. april 1979 har det fremgået af virksomhedsoverdragelseslovens (vol.) § 3, stk. 1, at afskedigelse på grund af overdragelse af en virksomhed ikke anses for rimeligt begrundet i virksomhedens forhold, medmindre afskedigelsen skyldes økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer.

Konsekvensen af denne bestemmelse er, at usaglige afskedigelser som følge af virksomhedsoverdragelse vil udløse krav på godtgørelse, i det omfang der enten i lov eller kollektiv overenskomst er aftalt bestemmelser omkring godtgørelse for usaglig afskedigelse.

Denne hjemmel fremgår bl.a. for funktionærers vedkommende af funktionærlovens § 2b, og for medarbejdere, der omfattes af en DA-LO-overenskomst, af Hovedaftalens § 4, stk. 3. Andre lønmodtagere nyder særlig afskedigelsesbeskyttelse og dermed beskyttelse mod usaglig afskedigelse. Det gælder eksempelvis tillids- og arbejdsmiljørepræsentanter og medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer.

Efter gældende EU-retspraksis yder vol. § 3, stk. 1, beskyttelse for de medarbejdere, der var i et aktuelt ansættelsesforhold på overdragelsestidspunktet. EU-retspraksis fastslår også, at et ansættelsesforhold ikke anses at bestå, såfremt lønmodtageren er opsagt og definitivt fritstillet på overdragelsestidspunktet, selvom opsigelsesvarslet ikke er udløbet.

Med henvisning til denne EU-retspraksis, har det hidtil været gældende ret, at beskyttelsen efter vol. § 3, stk. 1, i tilfælde, hvor der foreligger usaglig opsigelse, ikke kunne påberåbes af medarbejdere, der på overdragelsestidspunktet var opsagte og fritstillede, og som ikke blev (gen)ansat hos erhververen af den overdragne virksomhed. Det blev bl.a. fastslået i Vestre Landsrets dom som blev offentliggjort i U2012.1910VL og i ØL 303.2015, 5. afd., af 02.05.2016.

Højesterets dom
Den retsopfattelse, som landsretterne havde fastlagt, er ændret med Højesterets dom. Højesterets dom vedrører en situation, hvor overdrageren var under konkurs, og hvor den berørte medarbejder var tillidsrepræsentant. Konsekvenserne af Højesterets dom er imidlertid ikke begrænset til insolvenssituationen og til situationer, hvor de berørte medarbejdere enten er tillidsrepræsentanter eller sikkerhedsrepræsentanter. Dommen får betydning for samtlige lønmodtagere, der i deres ansættelsesforhold er omfattet af regler, der hjemler godtgørelse for usaglig afskedigelse, og som i en virksomhedsoverdragelsessituation ikke bliver (gen)ansat hos erhververen.

I sagen gjorde Dansk Metal på vegne et medlem gældende, at erhververen skulle betale godt og vel 1,3 mio. kr., udgørende dels løn i en 6-måneders opsigelsesperiode, dels en i den relevante overenskomst aftalt minimumsbod for usaglig afskedigelse af tillidsrepræsentant på 12 måneders løn. Efter vol. § 2, stk. 2, nr. 1, indtræder erhververen umiddelbart i rettigheder og forpligtelser, der bestod på overdragelsestidspunktet, i henhold til kollektiv overenskomst og aftale.

EU-domstolen har ved flere afgørelser (uden for insolvenssituationen) udtalt, at tilfælde, hvor en lønmodtager usagligt er blevet afskediget kort før overdragelsen, i forhold til erhververen skal betragtes, som om ansættelsesforholdet stadig bestod, selvom lønmodtageren ikke blev overtaget af erhververen af den overdragne virksomhed. Det betyder, at disse usagligt opsagte medarbejdere kan påberåbe sig usagligheden og gøre krav på godtgørelse gældende mod erhververen. Herefter fastslår Højesteret, at sammenhængen mellem vol. § 2 og § 3 må forstås på den måde, at en lønmodtager, der er blevet usagligt afskediget af overdrageren, kan rejse krav om godtgørelse mod erhververen på baggrund af enten funktionærlovens § 2b, Hovedaftalens § 4, stk. 3, eller efter et andet aftalegrundlag, der hjemler godtgørelse ved usaglig afskedigelse.

Virksomhedsoverdragelsesdirektivet gælder ikke, medmindre andet er aftalt, når virksomhedsoverdragelsen sker fra et konkursbo, jf. virksomhedsoverdragelsesdirektivets art. 5, stk. 1. Imidlertid har Danmark, jf. vol. § 1, stk. 3, valgt, at loven også gælder i konkurssituationen. Højesteret finder derfor, at samme retsstilling er gældende i konkurssituationen som uden for konkurs. Dog anfører Højesteret, at i tilfælde, hvor overdrageren er et konkursbo, vil det ofte være lettere at bevise, at afskedigelsen er foretaget af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, og dermed være saglig.

I den konkrete sag var konkursdekret afsagt den 24. november 2011. Der var 220 ansatte. 20 medarbejdere fortsatte efter dekret i et slags nødberedskab. Den pågældende tillidsrepræsentant var ikke omfattet af denne personkreds. Virksomhedsoverdragelsesaftale blev underskrevet den 23. december 2011. Medarbejdere, der ikke omfattedes af virksomhedsoverdragelsen, orienteredes af kurator den 27. december 2011 om virksomhedsoverdragelsen, der effektueredes pr. 30. december 2011. Virksomhedsoverdragelsen omfattede 42 medarbejdere. Efter de afgivne forklaringer var der intet, der tydede på, at tillidsrepræsentanten ikke var kvalificeret til at fortsætte ansættelsen hos erhververen. Højesteret lagde derfor til grund, at tillidsrepræsentanten blev afskediget på grund af virksomhedsoverdragelsen. På denne baggrund fandt Højesteret, at afskedigelsen af tillidsrepræsentanten var i strid med vol. § 3, stk. 1, og at han derfor kunne gøre sit fulde krav gældende mod erhververen.

Ingen beløbsbegrænsninger i forhold til Lønmodtagernes Garantifond
Når det som i Højesteretssagen er relevant for en lønmodtager og lønmodtagerens organisation at gøre et godtgørelseskrav gældende mod erhververen og ikke (blot) mod overdrageren, hænger det i konkurssituationen sammen med, at der ofte hos overdrageren (konkursboet) ikke vil være midler til at betale et godtgørelseskrav. Hvis Højesteret ikke havde anset erhververen som ansvarlig for betaling af godtgørelsen, ville lønmodtageren alene kunne have rejst sit krav mod Lønmodtagerens Garantifond, hvor der er en begrænsning i LG-dækningen pr. medarbejder på 160.000 kr. i nettoløn/godtgørelse med tillæg af feriepenge.

Konsekvenser af dommen
Dommen må umiddelbart forventes at have følgende konsekvenser:

• at en erhverver af en virksomhed enten vil kræve prisnedslag eller betinge et købstilbud af, at krav i medfør af vol. § 3, stk. 1, skal refunderes erhververen via refusionsopgørelsen,
  
  

• at overdragerens (virksomheds)panthaver må acceptere at holde erhververen skadesløs for eventuelle godtgørelseskrav, som erhververen bliver mødt med, som skyldes overdragerens usaglige opsigelse af medarbejdere, der ikke genansættes hos erhververen,
  
  

• at erhververens due diligence-proces nødvendigvis skal intensiveres ved tillige at omfatte en undersøgelse af, om opsigelser, ovedrageren har foretaget kort tid før overdragelsen, evt. er usaglige,
  
  

• at Højesterets præmis om, at beskyttelsen gælder over for lønmodtagere, der er blevet afskediget kort før overdragelsen, giver anledning til en generel usikkerhed om, i hvor lang tid før overdragelsen der er reel beskyttelse – en retsusikkerhed, der i sig selv vil være procesbefordrende, og
  
  

• at den øgede lønmodtagerbeskyttelse og usikkerhed omkring beskyttelsens tidsmæssige udstrækning vil øge risikoen for, at rådgivere, der bistår ved virksomhedsoverdragelser, vil blive mødt med erstatningskrav som følge af mangelfuld rådgivning.