Ny afgørelse vedrørende udbud af offentlige byggeprojekter
KENDELSE AF 9. NOVEMBER 2017 – det ender oftest galt, hvis der (på forhånd) hos udbyderen er et ønske om et bestemt resultat af et offentligt udbud!
Der har efterhånden i dansk klagenævns praksis været adskillige eksempler på, at brugen af andre kriterier end laveste pris i forbindelse med tildeling af opgaver på politisk, højtprofilerede offentlige projekter, ender galt, fordi juraen og ønsket om en bestemt teknisk løsning ikke kan nå hinanden!
Denne nyligt afgjorte klagesag ved Klagenævnet for Udbud er absolut ingen undtagelse hertil – og kendelsen sætter da også fingeren ned på de ømme punker ved brug af udbud med forhandling i offentlige byggeprojekter.
Klagesagen angik Region Hovedstadens (herefter ”Regionen”) udbud af totalrådgivning vedrørende opførelse af det nye akut psykiatrisk sygehus i Bispebjerg ved København. Regionen tildelte efter udbudsprocessen kontrakten til KHR arkitekter A/S, WHR Architects Europe og Arup Denmark med Schønherr A/S som underrådgiver (herefter ”KHR”).
De to øvrige tilbudsgivere C.F. Møller A/S med underrådgiverne Terroir ApS, Alectia A/S og Søren Jensen A/S (herefter ”C.F. Møller”), samt COWI A/S med underrådgiverne Nordic Office of Architecture, Christensen og Co Arkitekter, Aart Architects A/S og Marianne Levinsen Landskab ApS (herefter ”COWI”) indgav herefter begge en klage til Klagenævnet for Udbud. Klagenævnet behandlede de to klager under samme sag.
Udbuddet blev gennemført på baggrund af en forudgående projektkonkurrence, hvorefter de tre vindere af projektkonkurrencen, KHR, COWI og C.F. Møller afgav tilbud til Regionen. Under klagesagen var der fra klagerne C.F Møller og COWI nedlagt flere påstande om, Regionens overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2, bl.a. at adskillige foreløbige evalueringsrapporter havde C.F Møller som vinder af udbuddet, men at den endelige evalueringsrapport tildelte flest point til KHR og dermed kontrakten.
Klagenævnet for Udbud udtalte i kendelsen blandt andet, at selvom der som udgangspunkt tilkommer ordregiver et betydeligt skøn med hensyn til evalueringen, havde Regionen anvendt underkriteriet ”Projekt” samt flere underliggende delkriterier på en sådan måde, at det ikke har været muligt at foretage en saglig og objektiv vurdering af tilbuddene.
Herudover udtalte Klagenævnet, at det følger af gennemsigtighedsprincippet, at ordregiverens tilbagemeldinger i forhold til de enkelte tilbudsgivere, under et forhandlingsforløb som det foreliggende, ikke må være vildledende, idet tilbudsgiverne må forventes at kunne indrette deres tilbud herpå. I den pågældende sag havde Regionen under forhandlingsmøderne bl.a. verificeret C.F. Møllers brandløsning, men under den endelige evaluering ”i høj grad” vurderet ”de udfordrende brandforhold” negativt.
Klagenævnet fastslog i den forbindelse, at en ordregiver skal - såfremt denne finder grundlag for at ændre en tidligere positivt meddelt vurdering - gøre tilbudsgiveren udtrykkeligt opmærksom herpå i så god tid, at tilbudsgiveren kan tage højde herfor i sit endelige tilbud. Regionens evaluering var således i strid med udbudslovens gennemsigtighedsprincip og ligebehandlingsprincip.
Som et centralt punkt i klagesagen gjorde klagerne desuden gældende, at pointtildelingen havde være styret af en usaglig og uberettiget interesse i at vælge KHRs tilbud og hermed opnå et bestemt resultat af udbuddet.
Klagenævnet lagde hertil vægt på, at Regionen først havde gennemført to evalueringer, der begge viste, at C.F. Møller vandt udbuddet. Herefter foretog Regionen yderligere 5 såkaldte numeriske evalueringer, hvoraf de to viste, at C.F. Møller vandt og de resterende viste, at KHR vandt udbuddet. Klagenævnet bemærkede, at der under såvel den tredje og endelige evaluering skete en række betydelige ændringer i pointgivning, som alle var til KHR’s fordel, hvorfor KHR gik fra at være det mindst fordelagtige tilbud, til at være det meste fordelagtige tilbud.
Klagenævnet fandt det desuden påfaldende, at alle de faglige underrådgivere, konkurrencesekretæren og procesrådgiveren havde fralagt sig ansvaret for den endelige vurdering.
Herudover fandt Klagenævnet det desuden godtgjort, at der i Regionens egen forhandlingsorganisation og evalueringsgruppe var personer, som allerede fra et tidligt tidspunkt ønskede at KHR’s tilbud skulle vinde udbuddet, hvilket bevirkede at tilbudsgiverne ikke blev behandlet ens, og at resultatet af evalueringen blev søgt påvirket på usaglige måder.
Ikke overraskende fandt Klagenævnet, at Regionen havde handlet i strid med udbudslovens ligebehandlingsprincip og gennemsigtighedsprincippet.
Klagenævnet fandt på den baggrund, at Regionens beslutning om at tildele kontrakten til KHR skulle annulleres.
Kendelsen viser med al tydelighed, at de udbudsretlige regler netop skal hindre den situation, at blot fordi beslutningstagerne hos udbyderen har ”set sig varme” på et bestemt projekt, så kan kontrakten ikke tildeles dette projekt, hvis en saglig og objektiv vurdering af projektet ikke medfører, at projektet skal tildeles den endelig kontrakt. I så fald er kriteriet ”laveste pris” trods alt at foretrække, idet det ved denne metode er helt objektivt, hvem der skal tildeles en kontrakt, nemlig tilbuddet med den samlede laveste pris.
Alternativt vil en udbudsproces, hvor der også indgår en kvalitativ vurdering, kræve, at beslutningstagerne følger de fælles spilleregler, som er sat op for udbuddet. Sidstnævnte er trods alt hele grundlaget for tildeling af offentlige kontrakter og medvirkende til at skabe tillid over de bydende om, at udbud netop foregår for at skabe konkurrence – ikke for at undgå konkurrence og opnå resultater, som er bestemt på forhånd!