Skærpende krav til klarhed i udbudsmaterialet
Den seneste tid har Klagenævnet for Udbud afsagt flere kendelser, som kan anses som udtryk for et øget fokus på kravene til klarheden i udbudsgrundlaget i forbindelse med offentlige udbud.
I overensstemmelse med denne tendens, afsagde Klagenævnet for Udbud den 2. marts 2018 kendelse i en sag vedrørende uklarheder i udbudsmaterialet.
Fællesindkøb Fyn (Indklagede) udbød som offentligt udbud efter udbudsloven en rammeaftale om levering af hobby- og beskæftigelsesmaterialer til i alt 40 kommuner.
Indkøbsfællesskaberne afviste to af tilbuddene som ukonditionsmæssige, og besluttede at indgå kontrakt med den tredje tilbudsgiver. En af de afviste tilbudsgivere, AV Form A/S indgav klage til Klagenævnet for Udbud over afvisningen af deres tilbud, med den begrundelse, at udbudsmaterialet var uklart.
Indkøbsfællesskabernes begrundelse for afvisningen af AV Form A/s tilbud angik hovedsageligt, at AV Form A/S havde fejl i to varelinjer, hvorfor AV Form A/S dermed overskred et angiven mindstekrav i udbudsmaterialet. Fejlen i tilbudsmaterialet skyldtes, at parterne var uenige i forståelsen af ordet ”assorteret”.
Indkøbsfællesskaberne havde gjort gældende, at ”assorteret” i tilbudslisten skulle forstås som ”forskellig” eller forskellige. Klagenævnet konstaterede imidlertid, at betydningen af begrebet ”assorteret” hverken fremgik af udbudsbetingelserne eller vejledningen til tilbudslisten i øvrigt.
Som følge af ovenstående udtalte Klagenævnet videre: ”Da indkøbsfællesskaberne desuden ikke har godtgjort”, at ”assorteret” i branchen forstås som ”forskellige”, og da AV Forms anvendelse af ”assorteret” i sit eget katalog ikke kan tages som udtryk for samme forståelse af ordet, som indkøbsfællesskaberne har givet udtryk for under klagesagen, har indkøbsfællesskabernes brug af udtrykket ”assorteret” været uklar.”
Da ordregiver bærer risikoen for uklarheder i udbudsmaterialet, fandt Klagenævnet, at Indkøbsfællesskab Fyn - ved ikke at have taget AV Form A/S’ tilbud i betragtning – havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, og som følge heraf annullerede Klagenævnet tildelingsbeslutningen.
Ovennævnte tendens fra Klagenævnet for Udbud illustreres også ved en kendelse af den 15. februar 2018, hvor Klagenævnet fandt, at Fredensborg Kommune ikke tilstrækkeligt havde specificeret ét mindstekrav i udbudsmaterialet til tilbudsgivernes tekniske og faglige formåen, i form af indholdet af de referencer, som skulle angives i forbindelse med udbuddet. Den manglende specificering af mindstekravet medførte, at udbudsmaterialet var uklart, og som følge heraf blev tildelingsbeslutningen annulleret af klagenævnet.
Selvom der er tale om konkrete afgørelser, så følger ovennævnte kendelser en tendens, hvor der stilles skærpede krav til ordregiver om klarheder i udbudsmaterialet, særligt vedrørende formuleringen af minimumskrav, hvis manglende overholdelse fra tilbudsgivers side vil medføre pligt til afvisning af tilbuddet.
Såvel ordregiver, som leverandør bør således være opmærksomme på eventuelle uklarheder i henholdsvis udbudsmaterialer og i de tilbud, som afgives på offentlige kontrakter, idet uklarheder tolkes til ugunst for den part, som er ansvarlig for uklarheden.