I den ene Højesteretssag havde en medarbejder været igennem en hjerneoperation og som følge heraf udviklet en invaliderende træthed. Arbejdsgiveren var bekendt med årsagen til fraværet (hjerneoperationen), men havde ikke modtaget nogen oplysninger af objektiv karakter omkring lidelsens karakter og omfang.

Under sagen blev det afklaret, at træthed ifølge lægelige oplysninger var en almindelig følge efter denne type operation, men der forelå ikke nogen specifik diagnose for lidelsen. Det fremgik af en speciallægeerklæring, at der ikke var udsigt til bedring, da sygdommen i bedste fald var stationær og i værste fald progressiv.

Den anden sag omhandlede svimmelhed. En medarbejder havde haft problemer med svimmelhed efter en kikkertoperation i knæet. Igen var arbejdsgiveren bekendt med den foretagne operation, men var ikke i øvrigt blevet orienteret om eller forelagt oplysninger omkring lidelsens karakter og omfang.

Der var sparsomme oplysninger om årsagen til medarbejderens sygefravær og om udsigterne til, at medarbejderen kunne genoptage arbejdet på fuld tid.

Handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven

Forskelsbehandlingslovens handicapbegreb er nærmere fastslået ved retspraksis fra både EU-Domstolen og de danske domstole.

Her fremgår det, at handicapbegrebet også omfatter sygdom, når en lidelse medfører en begrænsning som følge af fysiske, mentale eller psykiske skader, der hindrer en medarbejder i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere. Funktionsbegrænsningen skal desuden være langvarig.

Spørgsmålet i de to Højesteretsafgørelser var, om handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven – når anvendt på sygdom - stiller krav om, at funktionsbegrænsningen skal skyldes en sygdom, der er lægeligt diagnosticeret.

Højesteret henviste i begge afgørelser til, at der i EU-Domstolens praksis ikke direkte fremgår noget om, at der skal være tale om en lægelig diagnosticeret lidelse. Ved vurderingen af om en medarbejder er handicappet, må der i stedet foretages en konkret vurdering af samtlige omstændigheder, herunder oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner. 

I sagen om svimmelhed tog Højesteret ikke stilling til, om svimmelheden konkret udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, da Højesteret fandt, at opsigelsen intet havde at gøre med medarbejderens sygdom eller sygefravær. Opsigelsen var begrundet i medarbejderens adfærd, og der var derfor ikke sket en overtrædelse af forskelsbehandlingsloven.

I sagen om træthed fandt Højesteret, at medarbejderen havde et handicap som følge af hendes træthedstilstand. Der blev navnlig lagt vægt på speciallægeerklæringen, samt at der ikke var nogen udsigt til, at medarbejderen snart ville være i stand til at arbejde på fuld tid.

Da træthedstilstanden udgjorde et handicap, skulle Højesteret tage stilling til, om arbejdsgiveren var bekendt med medarbejderens handicap, samt om arbejdsgiveren havde opfyldt sin tilpasningsforpligtelse.

Arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelse og kendskab til handicappet

Efter forskelsbehandlingsloven kan en handicappet medarbejder kun opsiges lovligt, hvis arbejdsgiveren har foretaget hensigtsmæssige tilpasningsforpligtelser forinden, at der skrides til opsigelse. Sådanne tilpasningsforpligtelser kan eksempelvis være nedsat tid og andre skånehensyn. 

For at en arbejdsgiver kan anses for at have tilsidesat tilpasningsforpligtelsen, er det en forudsætning, at arbejdsgiveren vidste eller burde vide, at medarbejderen er handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.

I træthedssagen var arbejdsgiveren bekendt med medarbejderens hjerneoperation og det efterfølgende sygefravær på grund af træthed, der indebar, at medarbejderen arbejdede på væsentlig nedsat tid. Der blev afholdt løbende opfølgningsmøder, hvor arbejdsgiveren fra medarbejderen modtog oplysninger omkring udviklingen i sygdomsforløb. Herudover havde et hjerneskadecenter flere gange rettet henvendelse til virksomheden for at drøfte medarbejderens muligheder for at vende tilbage til arbejdet, men arbejdsgiveren havde afvist tilbud om information og møder. 

Både landsretten og Højesteret fandt, at arbejdsgiveren på opsigelsestidspunktet burde vide, at medarbejderens sygefravær var begrundet i en alvorlig følge af en hjerneoperation, ligesom arbejdsgiveren var bekendt med den tidsmæssige udstrækning af sygemeldingen. Arbejdsgiveren burde derfor være bekendt med, at medarbejderen var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.

Arbejdsgiveren havde ikke foretaget hensigtsmæssige tilpasningsforpligtelser, da denne afviste at ansætte medarbejderen i fleksjob eller i en deltidsstilling med et realistisk antal arbejdstimer.

Højesteret fandt derfor, at opsigelsen var sket i strid med forskelsbehandlingsloven og udmålte en godtgørelse på 12 måneders løn til medarbejderen.

Konsekvenser af dommene

Med de to afgørelser har Højesteret fastslået, at en medarbejder kan være handicappet, selvom der ikke er tale om en lægeligt diagnosticeret lidelse. Det afgørende er, om lidelsen medfører en langvarig funktionsbegrænsning, der hindrer medarbejderen i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere. 

Arbejdsgivere, som vil opsige medarbejdere, der i perioden op til en opsigelse har haft et sygdomsbetinget fravær fra arbejdspladsen, skal overveje, om de vil tage den risiko, at medarbejderen viser sig at lide af en langvarig funktionsbegrænsning. 

Sammenligner vi med praksis efter Ligebehandlingsloven, er det ved graviditet fast antaget, at en arbejdsgiver, som opsiger en medarbejder, der er gravid, ikke kan anses for at have overtrådt loven, såfremt arbejdsgiveren ikke vidste, at medarbejderen var gravid. Dette gælder i princippet også, uanset om medarbejderen er en nygift, barnløs 34-årig kvinde, der har angivet morgenkvalme som årsag til sine sygemeldinger.

Anderledes altså nu ved forskelsbehandling. Medarbejderen kan godt være handicappet, uanset at hverken medarbejderen, arbejdsgiveren eller en privat praktiserende eller speciallæge har positiv viden herom, hvis det blot viser sig efterfølgende, at betingelsen om varig funktionsnedsættelse var opfyldt.

Et andet problem som efterlades uløst af denne retspraksis er medarbejdere, som sygemelder sig under henvisning til f.eks. smerter, men hvor tilstanden ikke kan diagnosticeres. Får arbejdsgiveren den mistanke, at sygdommen ikke er reel, vil fraværet af en lægelig diagnose i forbindelse med uvildig lægeundersøgelse ikke længere nødvendigvis kunne give tilstrækkeligt grundlag for at opsige medarbejderen.

Tilbage bliver for arbejdsgiverne at anvende 120-dages reglen i Funktionærlovens § 5, stk. 2. Som beskrevet i en tidligere artikel, har Højesteret opretholdt bestemmelsen som sagligt opsigelsesgrundlag – også hvor fraværet skyldes et sygdomsbetinget handicap, når blot ikke sygdommen er fremkaldt af arbejdets udførelse.  

Har du spørgsmål til ovenstående eller behov for at drøfte en konkret sag relateret til arbejds- eller ansættelsesret, er du altid velkommen til at kontakte en af vores specialister.

Læs også vores digitale magasin "Medarbejdere i fleksjob" fra 2024, der giver et samlet overblik over den nyeste retspraksis om beregning af godtgørelse til fleksjobbere.