Voldgiftspraksis vedrørende MgO-plader

Den første kendelse (Voldgiftssag C-13693, refereret (KFE 2017.124) i Tidsskrift for Bolig og Byggeret 2017, s. 779) blev afsagt den 21. juni 2017.

Den anden kendelse (Voldgiftssag C-14080, offentliggjort på Voldgiftsnævnets hjemmeside), blev afsagt den 14. september 2018.

På baggrund af den første kendelse kunne det konkluderes, at det indtil offentliggørelsen af BYG-ERFA blad (21) den 27. december 2013 ikke er muligt at komme igennem med, at MgO-pladerne ansvarsfrit kunne anvendes på grundlag af betragtninger om byggetidens viden/udviklingsrisiko.

For perioden indtil BYG-ERFA bladet (21) udkom, må det således påregnes, at den entreprenør, der selv har truffet bestemmelse om produktvalget, er ansvarlig, medmindre han på et fyldestgørende grundlag – det vil sige med tilstrækkelig orientering om de manglende erfaringer med produktet – havde sikret sig rådgiverens godkendelse. Er produktet foreskrevet af rådgiveren, kunne entreprenøren ansvarsfrit anvende det, og rådgiveren er ansvarlig, medmindre han fyldestgørende har orienteret bygherren om de manglende erfaringer med produktet.

For aftaler indgået efter fremkomst af BYG-ERFA blad (21) kunne det modsat konkluderes, at entreprenøren med al sandsynlighed vil være ansvarsfri, idet det med BYG-ERFA bladet er dokumenteret, at der er tale om et produkt, der i relation til ”Byggetidens viden” er et almindeligt og anerkendt produkt.

Sammenligning af de to kendelser

Den anden kendelse af 14. september 2018 følger nøje betragtningerne i den første kendelse.

Den første kendelse er en 5-dommersag, den anden en 3-dommersag, men den juridiske dommer er genganger fra den første sag, hvilket også gælder en af fagdommerne.

Præjudikatsvirkningen er betydelig!

I sag nr. 1 havde entreprenøren i 2010 foreslået produktet med fyldestgørende information om manglende erfaringer, og det var derefter blevet foreskrevet af rådgiveren ved en projektændring. I sag nr. 2 havde entreprenøren i foråret 2013 valgt produktet, som var blevet godkendt af rådgiveren ud fra den opfattelse, at det var et gennemprøvet produkt. Det var ikke godtgjort, at entreprenøren under et møde gav rådgiveren oplysninger om, at det var et nyt produkt, eller at der i øvrigt forelå omstændigheder, som gav anledning til skærpet opmærksomhed.

Det fremgår af begge kendelser, at byggetidens viden/udviklingsrisiko ikke kunne føre til ansvarsfri anvendelse af MgO-pladerne. I kendelse nr. 2 om situationen i 2013 siges:

”Efter skønsmændenes besvarelser og udtalelser i denne sag og i andre voldgiftssager samt bevisførelsen i øvrigt lægger voldgiftsretten til grund, at det i 2013 var blevet almindeligt blandt entreprenører at anvende MgO-plader. For så vidt angår anvendelsen var MgO-plader således blevet et gængs og anerkendt produkt.

For at byggetidens viden og udviklingsrisiko kan virke ansvarsfritagende for en entreprenørs mangelsansvar med den virkning, at bygherren bærer den objektive risiko for mangler, finder voldgiftsretten imidlertid, at det tillige må være et krav, at der efter anvendelsen af det pågældende produkt er indhøstet sådanne erfaringer med produktets egenskaber og egnethed, at det  kan anses for sådan gennemprøvet, at der kan siges at foreligge en viden, hvorefter produktet anses for forsvarligt og fornuftigt til formålet.”

I sag nr. 1 blev entreprenøren frifundet og rådgiveren dømt. I sag nr. 2 blev entreprenøren dømt og rådgiveren frifundet.

Begge voldgiftsretter fandt, at produktet er og var uegnet, at der hverken i 2010 eller i 2013 var nogen viden herom, men at der på den anden side heller ikke var sket nogen undersøgelse af produktet, selv om dette havde været muligt.

I sag nr. 2 blev rådgiveren frifundet, idet der ikke var udfærdiget nogen projektmæssig anvisning, og da rådgiveren ikke havde fået at vide, at der ikke var erfaringer. Ansvaret måtte derfor ende hos entreprenøren.

Entreprenøren havde særligt gjort gældende, at der et halvt års tid forud for offentliggørelsen af BYG-ERFA bladet den 27. december 2013 måtte have været foretaget sådanne undersøgelser, at der derved var indhøstet den nødvendige viden til ansvarsfri anvendelse. Dette synspunkt blev forkastet:

”Voldgiftsretten finder, at HE (Hovedentreprenøren, red.), ikke har godtgjort, at der forud for offentliggørelsesdatoen forelå omstændigheder vedrørende vurdering af MgO-pladernes egnethed til anvendelse i dansk vinterklima, som HE kunne støtte ret på”.

Ud fra denne kendelse kan det også modsat konkluderes, at anvendelse af MgO-plader efter fremkomst af BYG-ERFA blad (21) som udgangspunkt er ansvarsfri for entreprenøren som følge af ”Byggetidens viden”.

DAHL Advokatfirma bemærker

Indtil videre er bygherren sluppet for ansvar. Det vil være svært at få pålagt bygherren et ansvar medmindre, at der er oplysninger om, at bygherren har modtaget oplysninger om, at produktet ikke kan anses for gennemprøvet, eller at bygherren er blevet gjort opmærksom på en usikkerhed hos entreprenør eller rådgiver.

Der er med den nuværende praksis sket en skærpelse af den hidtil gældende praksis i relation til udviklingsskader jfr. formuleringen:

”at det tillige må være et krav, at der efter anvendelsen af det pågældende produkt er indhøstet sådanne erfaringer med produktets egenskaber og egnethed, at det kan anses for sådan gennemprøvet, at der kan siges at foreligge en viden, hvorefter produktet anses for forsvarligt og fornuftigt til formålet.”

Alt er dog ikke afgjort endnu. I december er der endnu en principiel sag til behandling.

Det bliver spændende at se, om det bliver fastslået, hvad der kræves af oplysninger til bygherren for, at bygherren bliver den der i sidste ende skal bære ansvaret.