AB 18 - Mangler
I denne uges artikel om de nye almindelige betingelser inden for byggeriet (AB 18), behandler vi bestemmelserne om mangler ved byggeri. Mangler og ikke mindst diskussioner om mangler ved byggeri er kommet for at blive. I AB 18 præciserer og nuancerer Udvalget begrebet og de vilkår, som byggeriets parter skal følge i relation til mangler.
Der er tre væsentlige årsager til, at der opstår uenighed eller egentlige tvister i byggesager: 1) Uenighed om tid, 2) Uenighed om pris og 3) Mangler. I denne uge ser vi nærmere på, hvornår et forhold i henhold til de almindelige betingelser (AB 18) er mangelfuldt.
Mangelbegrebet er beskrevet i AB 18 § 47. Beskrivelsen er særlig relevant, idet den må anses for at dække mangelbegrebet, uanset om AB 18 er vedtaget i det konkrete aftaleforhold, eller dette ikke er tilfældet. Dette gælder i hvert fald for bestemmelsens hovedindhold, som er en fortsættelse af det hidtidige mangelbegreb fra AB 92.
Den daglige anvendelse af begrebet ”mangel” kan godt medvirke til en del forvirring eller misforståelse.
Hvornår er et forhold mangelfuldt?
Hvorvidt et forhold er mangelfuldt dækker først og fremmest over, hvorvidt bygherren har fået byggeriet udført i den kvalitet, mængde/størrelse og udseende, som bygherren berettiget kunne forvente i henhold til parternes aftale. Dette siger ikke så meget i sig selv, men dog står det klart, at tidspunktet for vurdering af, om der foreligger en mangel, er tidspunktet for entreprenørens aflevering af sine arbejder (byggeriet). Fejl eller svigt i kvalitet, som konstateres inden byggeriet (entreprenørens arbejder) afleveres, er derfor ikke mangler i entrepriseretligt forstand. Heller ikke uanset sådanne svigt eller fejl i dagligt sprogbrug stort set altid omtales som mangler. Det præciseres derfor også i AB 18 § 47, stk. 6, at afleveringstidspunktet er afgørende for, om et arbejde er mangelfuldt. Det er imidlertid ligegyldigt, om manglerne er synlige eller skjulte på dette tidspunkt, blot de er til stede.
Hertil kommer, at uanset bygherren ikke får det byggeri, som bygherren efter aftalen berettiget kunne forvente, foreligger der i AB 18s forstand ikke en mangel, hvis bygherren ikke opnår ret til enten at få udbedret eller ret til afslag (altså hvor bygherren har misligholdelsesbeføjelser). I de situationer, hvor bygherren ikke har misligholdelsesbeføjelser, uanset byggeriet ikke lever op til de forventninger, som bygherren berettiget havde i henhold til entrepriseaftalen, foreligger der reelt ikke en mangel, men et svigt.
I den daglige tale anvendes betegnelsen ”mangel” eller begrebet ”fejl og mangler” dog alligevel helt vilkårligt. Det er imidlertid væsentligt, at denne anvendelse ikke overføres og anvendes direkte ved læsning af AB 18 § 47, da begrebet ”mangel” heri alene dækker den situation, at 1) der foreligger et svigt, og 2) at dette svigt giver bygherren ret til mangelbeføjelser, da der skal være årsagssammenhæng mellem entreprenørens ydelse og et konstateret svigt. Et byggeri kan således godt være mangelfuldt, uden den enkelte entreprenørs arbejder derved er mangelfulde. Hvis byggeriet er mangelfuldt, fordi der er mangler ved murerarbejderne, er tømrerens arbejder fortsat ikke mangelfulde. Der kan også godt være en fejl eller et svigt ved murerarbejderne, men dette skyldes en fejl eller et svigt ved projekteringen (en projekteringsfejl), som mureren ikke burde have opdaget. Murens arbejder vil i så fald heller ikke være mangelfulde (svigt uden mangelbeføjelser for bygherren). Derimod vil der foreligge en projektfejl, som muligvis også vil være ansvarspådragende for den projekterende.
Mangelbegrebet er som anført defineret i AB 18 § 47. Det fastslås heri, at er entreprenørens arbejder ikke udført i overensstemmelse med § 12, stk. 1 og 2, foreligger der en mangel.
I henhold til § 12, stk. 1 skal entreprenøren udføre arbejdet i overensstemmelse med det aftalte, fagmæssigt korrekt og efter bygherres anvisninger.
Der foreligger også en mangel, hvis materialer ikke er i overensstemmelse med kravene i § 12, stk. 1 og 2, altså hvis materialer i kvalitet og mængde ikke er som aftalt. Med hensyn til entreprenørens levering af materialer gælder i øvrigt som hidtil, at findes aftalte materialer ikke, eller kan de ikke skaffes på grund af force majeure-lignende forhold, er der ikke tale om mangler. Det samme gælder, hvis bygherren har krævet anvendelse af et specifikt angivet materiale (eller tilsvarende), og sådant materiale ikke kan fremskaffes i aftalt stand på grund af forhold, som entreprenøren ikke burde indse, da entrepriseaftalen blev indgået.
Udviklingsskader: Entreprenøren går ikke altid fri
Gennem de senere år har der vist sig situationer, hvor entreprenører er kommet i vanskeligheder, fordi anvendte materialer på grund af forhold, der ikke var kendskab til på opførelsestidspunktet, efterfølgende viser sig uegnede til det formål, som de blev anvendt til. Der er i retspraksis talrige eksempler herpå, f.eks. anvendelse af ”gule tagsten”, ”eternitplader”, Heimdal-mursten og sidst men ikke mindst MgO-plader. Uanset det i nogle af tilfælde, efter meget lange retssager, viser sig, at entreprenøren ikke kan holdes ansvarlig for materialesvigt, har sådanne sager og situationer haft meget store omkostninger for de involverede parter.
Ved AB 18 er gældende ret, således som retspraksis har udviklet sig vedrørende disse tilfælde, søgt beskrevet i § 47, stk. 3.
Helt generelt benævnes problemstillingen som ”udviklingsskader”. Hovedreglen har gennem tiden været, at bygherren bærer risikoen for sådanne. Netop denne hovedregel er gennem retspraksis blevet nuanceret. Entreprenøren (eller den projekterende) går således ikke altid fri.
Det er nu fastslået, at hvis der indenfor entreprenørens ansvarsperiode skulle opstå et svigt i et materiale, er entreprenøren ansvarsfri, uanset han selv har valgt materialet, hvis entreprenøren kan bevise, at det anvendte materiale var egnet til det anvendte formål ud fra den viden, som man havde, da byggeriet blev opført. Eller sagt på anden måde, at når entreprenøren frit vælger materialer, er han berettiget til at gå ud fra, at kendte og gængse materialer er i orden at anvende.
Bestemmelsen efterlader det problem, at entreprenøren skal bevise, om de anvendte materialer var egnede på det tidspunkt, hvor materialerne blev valgt. Det kræver, at entreprenøren ikke har anvendt nye materialer. Dette problem har f.eks. vist i MgO-plade-sagerne. Pladerne blev anvendt fra ca. 2010, men først i 2013 udkom en vejledning (et Byg Erfa-blad), der beskrev disse som egnede. I perioden 2010 til 2013 kan det derfor næppe bevises, at der var tale om et materiale, der ud fra den generelle viden i byggeriet, kunne anses for velegnet.
Entreprenøren kan dog godt ”slippe af med” risikoen for udviklingsskader ved anvendelse af nye produkter/materialer. Det kræver imidlertid, at entreprenøren, i forbindelse med valget af materialer, forelægger forholdet for bygherren og giver denne mulighed for at fravælge brugen af det nye og uprøvede produkt.
Når risikoen deles mellem entreprenør og bygherre
Ud over de egentlige udviklingsskader kan der også forekomme den situation, at et materiale, som bygherren specifikt har valgt, svigter. For sådanne svigt fordeles risikoen mellem entreprenøren og bygherren. Bygherren bærer risikoen ved, hvorvidt materialet er anvendeligt til formålet (risikoen ved formåls uegnethed), mens entreprenøren bærer risikoen for fejl i det enkelte anvendte produkter/materialer, som er leveret til bygherren (entreprenøren bærer risikoen for fabrikationsfejl).
Entreprenøren kan kun gå fri af ansvar eller risiko for fabrikationsfejl, hvis entreprenøren kan bevise, at det i det hele taget var umuligt at købe materialer uden fabrikationsfejl. Denne bevisbyrde må efter praksis stort set anses for at være umulig at løfte. Hertil kommer, at hvis et produkt eller materiale er angivet i projektet eller entrepriseaftalen efter entreprenørens eget forslag, vil forholdet blive bedømt ud fra, at entreprenøren havde fuld frihed ved valg af materialer og bliver derved kun ansvarsfri for fabrikationsfejl, hvis entreprenøren kan bevise, at alle materialer, der kunne anvendes til formålet, var behæftede med fabrikationsfejl. Denne byrde kan nok aldrig løftes.
Sammenfatning
Uanset parternes bestræbelser på at lave gode projekter og anvende kendte, egnede materialer, samt entreprenørens bestræbelser på at udføre sit arbejde, så godt som muligt, er mangler og ikke mindst diskussioner om mangler ved byggeri ”kommet for at blive”. De relativt få præciseringer, der er angivet om mangler i AB 18, forventes ikke at ændre på antallet af mangler eller omfanget af diskussioner om mangler i øvrigt. Det anses dog af meget stor betydning for spørgsmålet, at parterne allerede i forbindelse med bygherrens udbud og entreprenørens tilbud får afstemt forventningerne til byggeriet. Herunder må bygherre acceptere, at krav til kvalitet også indenfor byggeri koster penge, og entreprenøren må acceptere, at bygherren skal leve med byggeriet i mange år og derfor forventer, at entreprenøren i sit daglige arbejde udviser faglig stolthed og leverer god kvalitet, uden bygherre nødvendigvis behøver at gøre opmærksom på det igen og igen.
Har I tilstrækkeligt kendskab til de nye betingelser i AB 18?
Vi udgiver hver fredag et fagligt indlæg, som sætter fokus på ændringerne i et eller flere afsnit af AB 18. Du får vores bud på, hvordan de pågældende bestemmelser får praktisk indflydelse på kontrakter og forløb af byggesager.
Har du konkrete spørgsmål til de nye standardvilkår, er du altid velkommen til at kontakte en af vores specialister.
Artikelserie:
11. okt. 2018: Nye aftalevilkår er klar til byggeriets parter
9. nov. 2018: AB 18 - Skal standarddokumenter revideres?
16. nov. 2018: AB 18 - Nye bestemmelser om bygherrens udbud og entreprenørens tilbud
30. nov. 2018: AB 18 - Sikkerhedsstillelse og forsikring
7. dec. 2018: AB 18 - Opstramning af kravene for entreprenørens ydelse
14. dec. 2018: AB 18 - Digitale bygningsmodeller
21. dec. 2018: AB 18 - Entreprenørprojektering
11. jan. 2019: AB 18 - Ændringer og ekstraarbejder
18. jan. 2019: AB 18 - Ændringer vedrørende betaling
25. jan. 2019: AB 18 - Ophævelse
01. feb. 2019: AB 18 - Tidsfristforlængelse og forsinkelse
08. feb. 2019: AB 18 - Førgennemgang, aflevering og 1- og 5-års eftersyn
15. feb. 2019: AB 18 - Entreprenørens afhjælpningsret og afhjælpningspligt
1. mar. 2019: AB 18 - Løsning af tvister
15. mar. 2019: AB Forenklet - til de mindre og enklere entrepriser
29. mar. 2019: ABR 18 - Reviderede regler for rådgiveraftaler