Artiklen baseres på et eksempel fra landbrugserhvervet, men samme betragtninger gør sig gældende, hvor hovedkreditor ikke er marginalpanthaver i et landbrug, men virksomheds- (og ejendoms-)panthaver i enhver anden type erhvervsvirksomhed end landbrug.

Akkordforslag med henblik på fortsat drift, delvist finansieret ved fremførelse af skattemæssigt underskud

Vestre Landsret afsagde den 25. april 2018 dom , hvorved det blev fastslået, at indgåelse af betinget akkordaftale udskød tidspunktet for indtræden af underskudsbegrænsning, indtil det var konstateret, om akkordbetingelserne var opfyldte. Få indblik i hvorledes det vil være muligt enten at forhøje akkorddividenden eller forhøje dækningen til marginalpanthaveren (virksomhedspanthaveren) som følge af muligheden for underskudsfremførelse i en årrække.

En basisforudsætning for enten forhøjelse af akkorddividenden eller et mindre tab til marginalpanthaveren (virksomhedspanthaveren) vil dog være, at den betinget akkorderede skyldner i akkordperioden (ofte min. 5 år og i en del tilfælde betydeligt længere) realiserer overskud, der efter driftsherreløn og konsolidering (i henhold til akkordaftalen) kan anvendes til forholdsmæssig udlodning til simple kreditorer eller minimering af marginalpanthaverens (virksomhedspanthaveren) tab.

Dommen får kun betydning i forhold til akkordaftaler, hvor der er tale om fortsat drift. Dommen får derfor ingen betydning i de situationer, hvor en del af rekonstruktionsforslaget eller den frivillige akkordaftale går ud på (hurtigst mulig) salg af skyldnerens virksomhed.

Konjunkturudviklingen som usikkerhedsmoment

I sagen, der resulterede i dommen fra 25. april 2018, var det konjunkturudviklingen, der var omdrejningspunktet for akkordaftalens karakter af betinget akkord, med den konsekvens at akkorden blev betragtet som suspensivt betinget i skatteretlig henseende. Ved at akkordaftalen blev betragtet som suspensivt betinget, blev retsvirkningerne af akkorden udskudt, indtil det kunne konstateres, hvor stor den endelige akkord (gældseftergivelse) blev. Det afgørende er, at akkordens omfang først endeligt fastlægges efter akkordperiodens udløb baseret på forhold eller omstændigheder, som er uden for parternes (skyldnerens og kreditorernes) indflydelsessfære. Når disse betingelser er opfyldte, er der i princippet ingen begrænsninger i, hvad der kan aftales som betingelser for at bibeholde retten til underskudsfremførelse, indtil akkorden er endelig.

Andre usikkerhedsmomenter

Andre usikkerhedsmomenter end konjunkturudviklingen, der kunne indregnes i et akkordforslag, kunne evt. være:

• at størrelsen af marginalpanthaverens usikrede og dermed dividendetagende fordring blev sat i relation til et mix af evt. svineafregningspriserne og kornafregningspriserne over en i akkordforslaget anført periode, eller
• at størrelsen af marginalpanthaverens usikrede og dermed dividendetagende fordring blev sat i relation til den gældende mælkeafregningsnotering over en i akkordforslaget anført periode.

I sagen, der var baggrunden for dommen fra 25. april 2018, blev simple kreditorer - bortset fra marginalpanthaveren - fyldestgjort med en engangsdividende, der var uafhængig af konjunkturudviklingen. Marginalpanthaverens andel af den samlede fordring, der i henhold til akkordforslaget skulle eftergives, var afhængig af konjunkturudviklingen. Et akkordforslag kunne også udarbejdes således, at øvrige simple kreditorers fordringer var afhængige af eksempelvis konjunkturudviklingen eller andre usikkerhedsfaktorer. I praksis må det dog antages, at der både fra øvrige simple kreditorers, skyldnerens og marginalpanthaverens (virksomhedspanthaverens) side er en stor interesse i at få gjort ”rent bord” med den øvrige kreditormasse. Det betyder i realiteten, at i landbrugsakkorder vil det generelt kun direkte være marginalpanthaverens dækning, respektive tab, der er afhængig af konjunkturudviklingen eller de alternative usikkerhedsmomenter, der fremgår af akkordaftalen. Uden for landbrugserhvervet vil det generelt kun være virksomhedspanthaverens dækning, respektive tab, der er afhængigt af konjunkturudvikling eller de alternative usikkerhedsmomenter, der fremgår af akkordaftalen.

Af den omtalte dom kan udledes, at de usikkerhedsmomenter, der er afgørende for den endelige akkords omfang, ikke behøver at relatere sig til samtlige kreditorer. Det er tilstrækkeligt, at de relaterer sig til den overvejende del af kreditormassen, hvilket ofte vil være ensbetydende med, at alene hovedkreditors (marginalpanthaverens/virksomhedspanthaverens) afhængighed af usikkerhedsfaktoren er afgørende. Ved beregning af kreditormassen tages afsæt i den samlede fordringshavermasse og ikke antallet af fordringshavere.

Eksempel på konsekvenserne af fortsat underskudsfremførelse som en del af et akkordforslag

Pr. 31. december 2018 opgøres en nødlidende landmands status som følger:

Aktiver i henhold til her-og-nu-vurdering baseret på fortsat drift

og inkl. besætning, beholdninger og driftsinventar og -materiel 40 mio.

Gæld til kreditforening  36 mio.

Gæld til pengeinstitut  17 mio.

Gæld til simple kreditorer  2 mio.

Gæld i alt  55 mio.

Opgørelse over dividendetagende kreditorer pr. 31.12.2018:

Kreditforening  0 mio.

Bank (17 mio. ÷ 4 mio.)  13 mio.

Simple kreditorer ud over pengeinstitut   2 mio.

Simpel gæld i alt  15 mio.

Primo 2019 indgås akkordaftale på vilkår,

• at simple kreditorer ud over marginalpanthaveren modtager 15 % af deres tilgodehavende - et beløb, der evt. finansieres af marginalpanthaveren.
• at marginalpanthaveren (straks) eftergiver 5 mio. kr.
• at marginalpanthaverens simple resttilgodehavende (13 mio. ÷ 5 mio.) 8 mio. kr. ”parkeres” på vilkår, at der eksempelvis i en 5-årig periode foretages årlige opgørelser over, hvad ejendommens værdi ville andrage i den pågældende årrække, med henblik på at den endelige værdiansættelse efter 5-årsperiodens udløb fastsættes på baggrund af et gennemsnit af disse beregnede årlige værdiansættelser.

Forestiller vi os, at disse beregninger resulterer i, at der i perioden 31.12.2019-31.12.2023 bliver konstateret værdiansættelser på hhv. 39, 44, 50, 42 og 47,5 mio., ville det svare til, at den gennemsnitlige værdi pr. 31.12.2023 kunne opgøres til 44,5 mio. Pr. 31.12.2023 ville bankens endelige simple og dermed dividendetagende fordring derfor kunne opgøres til (når der bortses fra eventuelle mellemliggende renter):

Opgjort simpel fordring til banken pr. 31.12.2018 (13 mio. ÷ 5 mio.)  8,0 mio.

÷ beregnet værditillæg (44,5 mio. ÷ 40 mio.)  4,5 mio.

Konstateret yderligere dividendegivende tab 31.12.2023  3,5 mio.

+ straks-konstateret tab 31.12.2018  5,0 mio.

Samlet tab  8,5 mio.

Dette tab skal ses i forhold til status pr. 31. december 2018, hvor tabet ville have været 13 mio. baseret på værdien i handel og vandel.

En forudsætning for regnestykket vil ofte være,

1. at landmanden har dokumenterede leder- og driftsevner og ligger i toppen i forhold til effektivitet,
2. at marginalpanthaveren har tillid til landmanden,
3. at der genereres en fremadrettet drift, der resulterer i mulighed for konsolidering, og
4. at det ofte vil være nødvendigt, at der til øvrige simple kreditorer, ud over marginalpanthaverens ikke pantesikrede fordring, finansieres en dividende - i det aktuelle eksempel 15 % af 2 mio. kr., eller i alt 300.000 kr.

Skattebesparelsens bidrag til akkordens gennemførelse

Forestiller vi os, at der i perioden 2019-2023 efter driftsherreløn og aftalt konsolidering har været overskud på hhv. ÷ 200.000 , +800.000, +1.800.000, +400.000, +1.500.000 kr., vil der samlet over en 5-årig periode være tale om et fremførbart skattemæssigt underskud på 4,3 mio. kr. Skatten heraf udgør ca. 2 mio. kr. Forestiller vi os, at SKATs andel af den simple kreditormasse androg 500.000 kr., ville der i denne situation tilgå SKAT 15 % i dividende af 500.000 kr. eller 75.000 kr.

Alternativet - her-og-nu-akkord

Hvis de beskrevne forudsætninger er opfyldte, vil et evt. alternativt her-og-nu-akkordforslag med betaling af eksempelvis 5 % af simple kreditorers gæld (2 mio.) og 5 % af den usikrede del af pengeinstituttets simple gæld (13 mio.) - i alt 15 mio. svarende til en dividende på 750.000 kr. - resultere i en underskudsbegrænsning på i princippet 95 % af underskudssaldoen. Det betyder, at et skattemæssigt fremførbart underskud på eksempelvis 10 mio. kr. ville blive reduceret til 500.000 kr. I denne situation vil den sparede skat derfor tilnærmelsesvis ikke bidrage til finansiering af akkorden. 

Morale

Her, som alle andre steder, gælder, at det vil kunne være både ansvarspådragende og bestemt også uhensigtsmæssigt ikke i forbindelse med stillingtagen til et evt. akkordforløb at overveje de skattemæssige muligheder.

Har du spørgsmål til denne artikel, er du naturligvis velkommen til at kontakte artiklens forfatter Jens Paulsen eller en af DAHLs øvrige advokater tilknyttet afdelingen for konkurs og rekonstruktion.