Højesteret ophæver Sø- og Handelsrettens dom i omstridt ”vejstribe-sag”
Højesteret har ophævet Sø- og Handelsrettens dom fra 2018 i den såkaldte ”vejstribe-sag”. Højesteret fandt modsat Sø- og Handelsretten, at Eurostar Danmark A/S og GVCO A/S (tidligere LKF Vejmarkering A/S) havde overtrådt konkurrencelovgivningen ved at indgå aftale om at by-de som konsortium i et udbud om vejstribemarkering.
Sagens baggrund
I 2014 udbød Vejdirektoratet en opgave om genmarkering af det statslige vejnet i perioden 2014-2017. Der var tale om vejmarkeringsopgaver i tre af Vejdirektoratets fem distrikter. Udbuddet var udbudt med laveste pris som tildelingskriterium, og var tilrettelagt således, at leverandører kunne byde på én eller flere af distrikterne. Derudover blev der givet en rabat, hvis én leverandør bød ind på samtlige aftaler. Eurostar Danmark A/S og GVCO A/S var på tidspunktet blandt de største aktører inden for vejmarkering i Danmark, og de indgik en konsortieaftale med henblik på at afgive tilbud. Konsortiet vandt opgaven, idet de bød ind med den samlet set laveste pris på de tre distrikter.
Den 24. juni 2015 traf Konkurrencerådet afgørelse i sagen, som efterfølgende blev indbragt for Konkurrenceankenævnet. Nævnet stadfæstede Konkurrencerådets afgørelse, idet de begge mente, at korsortieaftalen var i strid med konkurrencelovgivningen, idet Eurostar Danmark A/S og GVCO A/S skulle anses som konkurrenter, der hver især kunne have budt på én eller flere af delopgaverne.
Sø- og Handelsretten var ikke enige i Konkurrencerådets og Konkurrenceankenævnets afgørelse og frifandt derfor Eurostar Danmark A/S og GVCO A/S med den begrundelse, at de ikke var konkurrenter, idet de ikke hver især havde tilstrækkelig kapacitet for at afgive et tilbud på den samlede opgave, dvs. alle tre distrikter. Spørgsmålet om kapacitet blev omdrejningspunktet for sagen, hvor Sø- og Handelsretten bl.a. udtalte, at konsortiedeltagere i deres kapacitetsberegninger gerne må indregne kapacitet til eksisterende kernekunder, som det vil være forretningsmæssigt uforsvarligt ikke at kunne betjene.
Højesterets dom
Højesteret har nu taget endelig stilling til spørgsmålet i sagen. Hovedspørgsmålene for Højesteret var herefter, 1) hvorvidt Eurostar Danmark A/S og GVCO A/S var konkurrenter, samt 2) om deres indgåede konsortieaftale havde til formål at begrænse konkurrencen.
Højesteret har modsat Sø- og Handelsretten fundet, at Eurostar Danmark A/S og GVCO A/S i 2014 havde overtrådt konkurrenceloven ved at byde på opgaver hos Vejdirektoratet som et konsortium. Højesteret ligger i deres dom særligt vægt på, 1) at der ikke var holdepunkter for, at udbuddet i kraft af den særlige rabatstruktur i realiteten kun angik den samlede opgave, hvorfor Eurostar Danmark A/S og GVCO A/S må anses som konkurrenter, og 2) at aftalen ikke havde karakter af et produktionssamarbejde, og at den i øvrigt ikke lagde op til et samarbejde mellem parterne i forbindelse med afsætningen af de tilbudte tjenesteydelser, der efter aftalen på forhånd var fordelt mellem parterne i forhold til de mulige udfald af konkurrencen.
For så vidt angår det første spørgsmål bemærker Højesteret, at bedømmelsen af virksomhedens status som konkurrenter skal ske objektivt på baggrund af de krav, som stilles i udbudsmaterialet.
For så vidt angår det andet spørgsmål finder Højesteret, at aftalen efter sit indhold reelt angik afsætning af Eurostar Danmark A/S’ og GVCO A/S’ individuelle tjenesteydelser gennem fælles bud og fælles prisfastsættelse på baggrund af en forhåndsfordeling af de tre distrikter, som udbuddet angik. Herved eliminerede virksomhederne konkurrencen mellem hinanden, hvilket har haft til formål at begrænse konkurrencen.
DAHLs bemærkninger til dommen
Med dommen stadfæster Højesteret Konkurrencerådets og Konkurrenceankenævnets afgørelse. Dermed har Højesteret indskrænket mulighederne for at indgå samarbejdsaftaler om fælles budkoordinering, som der ellers var lagt op til med Sø- og Handelsrettens dom.
Højesteret udtaler sig ikke eksplicit om kapacitetsspørgsmålet i dommen, idet de finder, at konkurrencen om udbuddet ikke udelukkende udspillede sig om den samlede opgave på alle distrikterne. Højesteret opretholder dermed konkurrencemyndighedernes hidtidige skærpede tilgang til vurdering af konsortiesamarbejder. Konsortiedeltagerne skal efter denne vurdere individuelt, om den enkelte virksomhed enten helt eller delvist har kapacitet til at udføre opgaven i udbuddet. I forhold til muligheden for at reservere kapacitet til andre opgaver, må dommen ses som at gøre op med, at konsortiedeltagere i deres kapacitetsberegninger kan indregne kapacitet til eksisterende kernekunder.
Det vil nu alt andet lige være vanskeligere for virksomheder at indgå konsortiesamarbejder. Den komplekse vurdering af lovligheden af samarbejdet kan også føre til, at virksomheden bliver mere tilbageholdende med at indgå konsortiesamarbejder, idet de vil blive overladt med en vis uvished om samarbejdets lovlighed.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, som er sekretariat for Konkurrencerådet, har på deres hjemmeside oplyst, at de på baggrund af dommen vil revidere deres vejledning om konsortiedannelse fra 2018.
Kontakt DAHL
Har du spørgsmål om samarbejde mellem virksomheder med henblik på at byde på en opgave eller samarbejde mellem virksomheder i øvrigt, er du altid velkommen til at kontakte vores specialister.