D. 27. november 2019 afsagde Højesteret dom i den omstridte ”Vejstribesag”, hvor Eurostar Danmark A/S og GVCO A/S (tidligere LKF Vejmarkering A/S) blev dømt for at have overtrådt konkurrenceretten ved at gå sammen om fælles bud på en opgave om vejstribemarkering.

Se DAHLs tidligere gennemgang og bemærkninger til Højesterets dom her.

Ikke længe efter Højesterets dom traf Klagenævn for Udbud d. 5. december 2019 afgørelse i en sag mellem Kailow Graphic A/S og Moderniseringsstyrelsen. Afgørelsen er interessant, da den behandler problemstillingen om virksomheders indgåelse i et konsortium. I modsætning til Højesterets dom behandler Klagenævnets afgørelse problemstillingen ud fra en udbudsretlig synsvinkel.

Baggrund

Sagen tog sit udspring i, at Kailow Graphic A/S havde budt på Moderniseringsstyrelsens udbud i november 2018 vedrørende en rammeaftale om trykkeri-, kopi- og printydelser. Værdien af kontrakten var anslået til 200 mio. kr. og skulle tildeles de tre tilbudsgivere, som afgav det økonomisk mest fordelagtige tilbud på baggrund af tildelingskriteriet ”Pris”. Én af de vindende tilbudsgivere var PRINFO Konsortiet, som er en sammenslutning af 13 virksomheder.

Ordregiver havde i udbudsmaterialet indsat en bestemmelse om, at en tilbudsgiver, hvis juridiske enhed deltager i flere bud, skulle godtgøre, at deltagelse i udbuddet ikke medførte en begrænsning af konkurrencen i strid med konkurrenceloven. Såfremt ordregiver skulle finde tilstrækkelige plausible indikationer herfor, anførte udbudsmaterialet, at ordregiver skulle afvise de(t) pågældende tilbud, jf. udelukkelsesgrunden oplistet i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4.

Kailow Graphic A/S fik ikke tildelt kontrakten og indgav herefter en klage med en påstand (ud af flere påstande) om, at Klagenævn for Udbud skulle konstatere, at PRINFO Konsortiet var i strid med konkurrencereglerne, idet der på det overordnede ejerniveau efter Kailow Graphics opfattelse var sammenfald mellem PRINFO Konsortiet og virksomheden Laser-Tryk.dk, som også havde fået tildelt en af de tre kontrakter med Moderniseringsstyrelsen.

Hovedspørgsmålene var herefter: i) Hvorvidt Klagenævn for Udbud havde kompetence til at behandle forhold efter konkurrencereglerne, og ii) hvorvidt PRINFO Konsortiets dannelse og budafgivelse medførte en konkurrenceforvridning.

Klagenævn for Udbuds afgørelse

For så vidt angår spørgsmålet om kompetence finder Klagenævnet, at Klagenævnet normalt ikke vil have kompetence ved stillingtagen om forhold efter konkurrencelovgivningen. Men da sagen omhandler forhold, som ordregiver har inkluderet i udbudsbetingelserne, og ordregiver på baggrund af udbudsbetingelserne er givet en mulighed for at anvende udelukkelsesgrunden i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, har Klagenævnet kompetence til at behandle de rejste forhold.

For så vidt angår spørgsmålet om konkurrenceforvridning konkluderer Klagenævnet indledningsvist, at enkelte af de 13 konsortiemedlemmer i PRONFO Konsortitet selv opfylder udbudsbetingelsernes minimumskrav og samtidig råder over et produktionsapparat, der i et vist omfang muliggør levering af de efterspurgte ydelser. Det taler for, at konsortiet ikke er lovligt.

Klagenævnet kommer dog frem til, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte ordregivers vurdering af, at der ikke er tilstrækkelige plausible indikationer for, at konsortiedannelsen har haft til formål eller haft til følge at fordreje konkurrencen, idet: i) Konsortiedannelsen gav mulighed for at optimere det afgivne tilbud, ii) PRINFO Konsortiets tilbud var ét ud af i alt otte tilbudsgivere, og iii) PRINFO Konsortiet afgav tilbuddet med den næstlaveste pris.

Klagenævnet konkluderer derfor, at PRINFO Konsortiet ikke har fordrejet konkurrencen.

DAHLs bemærkninger til afgørelsen

Sagen udspringer af og behandles efter de udbudsretlige regler, også selvom afgørelsen tager stilling til en konkurrenceforvridning. Sagen behandles derfor ikke efter de konkurrenceretlige regler, som det var tilfældet i Højesterets dom.

Selvom Klagenævnets afgørelse i princippet følger samme analysestruktur, som Højesteret anvender i deres dom, så lægger nævnet dog afgørende vægt på, at PRINFO Konsortiet havde mulighed for at afgive et mere optimalt bud, og at PRINFRO Konsortiet afgav det næstlaveste tilbud i udbuddet. Sådanne tilstrækkelige effektivitetsgevinster fandt Højesteret ikke i deres dom.

I Vejstribesagen lagde Højesteret vægt på, at der ikke var tale om en samlet aftale om vejstribning i Danmark, men at opgaven netop var opdelt i tre delaftaler, som hver dækkede et geografisk område af Danmark. Der var således mulighed for at afgive tilbud på én eller flere aftaler. I klagenævnssagen er der imidlertid tale om én samlet aftale om trykkeri-, kopi- og printydelser.

Klagenævnets afgørelse bør derfor læses i lyset i af det konkrete udbudsgrundlag og på baggrund af de udbudsregler, som Klagenævnet behandler sagen efter. Det kan dog ikke udelukkes, at en behandling af problemstillingen alene efter de konkurrenceretlige regler ville føre til et andet resultat, hvis sagen blev taget op af konkurrencemyndighederne som i Vejstribesagen.

Kontakt DAHL

Har du spørgsmål om samarbejde mellem virksomheder med henblik på at byde på en opgave eller samarbejde mellem virksomheder i øvrigt, er du altid velkommen til at kontakte vores specialister.