Som rådgiver for private tilbudsgivere får man ofte stillet det spørgsmål, hvilke muligheder der er for at klage over en umiddelbart mangelfuld eller fejlagtig tilbudsevaluering i forbindelse med et offentligt udbud.

Ofte er det et spørgsmål om, at en eller flere af de tilbudsgivere, som ikke har fået tildelt en opgave, finder at de point, som de er blevet tildelt af ordregiveren på underkriterierne ”kvalitet”, er for lave i forhold til de point som den vindende tilbudsgiver har opnået.

Spørgsmålet er, hvor gode chancerne er – ved en eventuel klage over tildelingsbeslutningen til Klagenævnet for Udbud - for at få omgjort en offentlig udbyders tildelingsbeslutning?

Som klager skal man først og fremmest være opmærksom på, at udbyderen har et vidt skøn i forbindelse med vurderingen af de ”kvalitative parametre” i et udbud. Klagenævnet for Udbud erstatter ikke en udbyders skøn med sit eget. Klagenævnet foretager således ikke en selvstændig tilbudsvurdering, men afprøver alene grænserne for skønnet, herunder om evalueringen er saglig.

Ved den seneste praksis fra Klagenævnet for Udbud opretholdes dette udgangspunkt. I en sag af 31. maj 2016 klagede en forbigået tilbudsgiver (Holm & Halby A/S) over, at udbyderen (Region Midtjylland) havde anvendt en differentieret udmåling af point med hensyn til nogle kvalitative kriterier, selvom de produkter, som tilbudsgiverne tilbød - efter klagerens opfattelse - havde de samme egenskaber.

Klagenævnet fandt imidlertid ikke grundlag for at tilsætte det skøn, som udbyderen havde udøvet ved vurderingen af de enkelte tilbud, idet nævnet fandt, at der ud fra tilbuddenes objektive indhold var grundlag for at give differentierede point.

Der skal således meget til, for at en tilbudsgiver vil kunne få medhold i, at de point, som denne har opnået ved evaluering af kriteriet ”kvalitet”, er for lave eller forkerte i forhold til de point, som er tildelt den vindende tilbudsgiver.

De seneste års kendelser fra Klagenævnet for Udbud, hvor en privat leverandør har fået medhold i, at tildelingsbeslutningen skal annulleres, er da også i situationer, hvor det klart fremgår af sagen, at udbyderen har begået klare fejl i forbindelse med evalueringen af de enkelte tilbud.

Sådanne situationer foreligger primært, hvor:

• Klageren kan godtgøre, at det vindende tilbud ikke er konditionsmæssigt, dvs. at det ikke opfylder mindstekrav i udbudsmaterialet
  
  
• Det kan godtgøres, at der er åbenbare fejl i tilbudsevalueringen, som medfører, at det tilbud som er evalueret bedst af ordregiveren - hvis der korrigeres for de fejl, som ordregiveren har begået – ikke længere er det økonomisk mest fordelagtige tilbud
  
  
• Udbyderen har gennemført tilbudsvurderingen anderledes end angivet i udbudsbetingelserne, eksempelvis ved at lægge vægt på forhold, som ikke har været oplyst eller klart for tilbudsgiverne
  
  
• Udbyderen har anvendt en pointmodel i relation til et underkriterium ”Pris” med den konsekvens, at tilbudspriserne ikke har fået den betydning, som tilbudsgiverne har kunnet forvente efter underkriteriets vægt, som oplyst i udbuds- eller licitationsbetingelserne
  
  
• Udbyderen har vurderet tilbud op imod hinanden i relation til kvalitative underkriterier.

Herudover bør man som tilbudsgiver være opmærksom på, om de mindstekrav, som en udbyder har stillet, er saglige og proportionale med den opgave eller ydelse, som skal leveres.

Hvis en eller flere mindstekrav favoriserer en af tilbudsgiverne, bør man som konkurrerende tilbudsgiver under tilbudsprocessen spørge til baggrunden for de stillede mindstekrav, da en udbyder ikke må opstille mindstekrav for at begrænse konkurrencen.

Har du brug for nærmere oplysninger, er du altid velkommen til at kontakte mig på e-mail tgr@dahllaw.dk eller telefon 61 91 51 31