COVID-19 skaber et akut behov for indkøb i den offentlige sektor
Hvilke muligheder giver udbudsloven for at supplere allerede indgåede kontrakter og foretage nye akutte indkøb? Det klare udgangspunkt i udbudsloven er, at alle offentlige kontrakter, der overstiger tærskelværdierne, skal i udbud. Situationen med COVID-19 skaber imidlertid en række uforudsete behov hos ordregivere for indkøb af bl.a. værnemidler såsom mundbind, overtrækskitler mv. Her kan du blive klogere på, hvordan problemerne kan håndteres i udbudsmæssig sammenhæng.
Ændringer i løbende kontraktforhold
Som udgangspunkt er både ordregiver og leverandør forpligtet i henhold til kontrakten. Udbudsloven indeholder imidlertid nogle muligheder for, at parterne kan foretage en række ændringer i en allerede indgået kontrakt, herunder aftale yderligere indkøb under kontrakten, såfremt kontraktens overordnede karakter ikke ændres.
Udbudslovens § 180 indeholder en mulighed for, at kontrakten kan ændres, såfremt værdien af ændringerne er lavere end tærskelværdierne og lavere end 10% af værdien af den oprindelige kontrakt ved tjenesteydelses- og vareindkøbskontrakter (15% ved bygge- og anlægskontrakter).
Derudover er det i udbudslovens § 183 anført, at en allerede indgået kontrakt kan ændres, såfremt behovet for ændringen har ikke kunnet forudses af en påpasselig ordregiver, og at værdien af ændringen ikke overstiger 50% af værdien af den oprindelige kontrakt. Ændringsbehovet skal skyldes udefrakommende forhold og må således ikke blot være forsaget af ordregiverens egne forhold, såsom ændrede præferencer mv.
Udbudslovens § 183 giver således en mere fleksibel mulighed end undtagelsesbestemmelsen i udbudslovens § 180. For begge bestemmelser er det dog en betingelse, at kontraktens overordnede karakter ikke ændres.
Såfremt en kontrakt skal ændres med hjemmel i en af ovenstående bestemmelser, skal dette ske efter aftale med leverandøren. En leverandør kan således ikke blive forpligtet til at levere yderligere varer end de oprindeligt aftalte, medmindre der er indgået særskilt aftale herom.
Akut behov for indkøb
Såfremt en ordregiver har akut behov for et indkøb og ikke har mulighed for at foretage ændringer i en allerede indgået kontrakt, er ordregiver nødsaget til at indgå kontrakt med en ny leverandør. I denne forbindelse er det væsentligt, hvorvidt indkøbet er over eller under tærskelværdierne.
I det tilfælde hvor det offentlige indkøb er under tærskelværdierne, skal ordregiver vurdere, om kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse.
Såfremt kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse, finder udbudslovens afsnit IV anvendelse, hvorfor principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet er gældende. En ordregiver har i en sådan situation stor frihed til at tilrettelægge indkøbet, så længe proceduren sker i overensstemmelse med de ovennævnte principper. Ordregiver skal dog offentliggøre fremgangsmåden samt kriterierne for tildeling, mens indkøbet skal annonceres på udbud.dk.
Såfremt indkøbet ikke har en klar overskridende interesse, finder udbudslovens afsnit V anvendelse. I en sådan situation er ordregiveren alene forpligtet til at iagttage de forvaltningsretlige principper.
I tilfælde hvor indkøbet overstiger tærskelværdierne, giver udbudslovens § 80, stk. 5 mulighed for, at en ordregiver alligevel kan foretage indkøb uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Bestemmelsen kan alene anvendes i strengt nødvendigt omfang, hvis tvingende grunde som følge af begivenheder, som ordregiveren ikke har kunnet forudse, gør det umuligt at overholde fristerne for offentlige udbud, begrænsede udbud eller udbud med forhandling.
For at bestemmelsen kan anvendes, er det således et krav, at der er tale om
- et akut behov for de pågældende varer,
- at det akutte behov har gjort det umuligt for ordregiveren at overholde de almindelige frister i en udbudsprocedure,
- at de tvingende grunde ikke kan tilskrives ordregiveren, og
- at det alene er nødvendige indkøb, og således ikke indkøb, der går ud over, hvad der er nødvendigt for at imødekomme det akutte behov.
Såfremt udbudslovens § 80, stk. 5 anvendes, er det ordregiveren, der har bevisbyrden for, at undtagelsen finder anvendelse for det pågældende indkøb.
DAHL Corona-task force
Hos DAHL står vi klar til at hjælpe dig og din virksomhed. Det gælder også udbudsretlige problemstillinger og spørgsmål om at supplere allerede indgåede kontrakter og foretage nye akutte indkøb.
COVID-19-situationen afføder en række juridiske, strategiske, forretningsmæssige og økonomiske problemstillinger, som de fleste virksomheder bør forholde sig til. Vi har derfor nedsat en særlig task force, du kan kontakte vedrørende de problemer og overvejelser, du og din virksomhed måtte stå overfor i den kommende periode. Det kunne eksempelvis være rådgivning om frivillige og tvungne ordninger, om konsekvenserne af hastelovgivning indenfor skat og afgiftsområdet, om overvejelser og handlemuligheder ift. insolvensbehandling, implikationer i forhold til kapitalstruktur og kapitalforhold, samarbejde med leverandører og øvrige kontraktretlige implikationer og handlemuligheder i kommercielle kontrakter, etc.
Vores task force fungerer som en hotline, der hurtigt vil kunne trække på +200 specialister i DAHL. Kontakt en af vores rådgivere for en nærmere drøftelse af situationen i din virksomhed.