Komitéen for god Fondsledelse (”Komitéen”) har den 17. juni 2020 udsendt reviderede Anbefalinger for god Fondsledelse med virkning for regnskabsår, der begynder den 1. januar 2020 eller senere.

Det betyder, at bestyrelsen i forbindelse med aflæggelse af årsrapport for 2020 og frem ud fra et ”følg eller forklar”-princip skal redegøre for, hvordan den erhvervsdrivende fond forholder sig til de nye anbefalinger. Vi anbefaler i den forbindelse at anvende Komitéens opdaterede skema til redegørelse for stillingtagen til de nye anbefalinger.

Det overordnede mål med Anbefalingerne for god Fondsledelse er at bidrage til, at ledelsen alene varetager fondens formål og interesser og forvalter fonden i overensstemmelse med best practice. Anbefalingerne skal blandt andet medvirke til gennemsigtighed og åbenhed om bestyrelsens arbejde for at skabe den nødvendige tillid hos offentligheden til, at fondene drives med ordentlighed og respekt for det omgivne samfund.

Nedenfor beskrives de væsentligste ændringer. Der er tale om en enkelt ny anbefaling vedrørende kapitalforvaltning samt en række nye vejledende kommentarer, særligt omkring de anbefalinger, der har givet fondene størst udfordringer i de årlige redegørelser og/eller, som Komitéen har vurderet er særligt vigtige for fondene.

De nu i alt 17 anbefalingerne dækker følgende områder:

Ny anbefaling om kapitalforvaltning

Den nye Anbefaling nr. 2.1.2 om kapitalforvaltning er indført for at skærpe bestyrelsernes opmærksomhed på samspillet mellem fondenes investeringer, investeringernes risiko og fondenes uddelinger:  

”Det anbefales, at bestyrelsen løbende forholder sig til, om fondens kapitalforvaltning modsvarer fondens formål og behov, på kort og lang sigt.”

Coronaudbruddet har tydeliggjort anbefalingens aktualitet. Der er - mere end nogensinde før - behov for at hjælpe fondene på vej i den usikre og foranderlige verden, de opererer i, for at sikre fondenes langsigtet levedygtighed.

Til anbefalingen er derfor knyttet følgende uddybende kommentar:

”Bestyrelsen bør definere og løbende forholde sig til de overordnede principper, i henhold til hvilke bestyrelsen forvalter fondens kapital. De overordnede principper bør blandt andet vedrøre det forventede afkast, uddelinger, likviditetsbehov i øvrigt samt timingen heraf blandt andet i forhold til fondens erhvervsaktivitet, uddelingspolitik og omkostninger. Bestyrelsen bør herunder forholde sig til målene med fondens investeringer, tilladte aktivtyper, risikoprofil, risikospredning og kapitalberedskab i forhold til fondens virksomhed, samt overvågning og rapportering.

Fondens kapitalforvaltning bør helt overordnet sikre fondens langsigtede levedygtighed og mulighed for til stadighed at opfylde sit formål og eventuelle ejerskab af dattervirksomheder.”

Med den nye anbefaling skal bestyrelsen forholde sig til risikoprofil og risikospredning. Kortlægningen af risikoprofilen vil ofte skulle ses i lyset af, hvorledes de ejede dattervirksomheder er risiko-eksponeret.

Hos DAHL har vi udviklet legal-tech produktet RISK Detector, som kan anvendes til at kortlægge en virksomheds risikoprofil. Risikoprofilen tager stilling til virksomhedens nuværende risiko ud fra, hvordan den har indrettet sig i forhold til kompetencer, organisatorisk opdeling, IT-tekniske værktøjer, overholdelse af gældende regler og kulturen i virksomheden. Med Risk Detector er det muligt på en hurtig og effektiv vis at få udarbejdet en risikoprofil af virksomheden, som kan sikre fondens rette risikospredning.

Engageret ejerskab

Det tidligere anvendte begreb ”aktivt ejerskab” er ændret til ”engageret ejerskab”, og dets betydning er blevet nærmere defineret i indledningen til anbefalingerne:

”Det engagerede ejerskab betyder, at en fond, som ejer en eller flere dattervirksomheder, bidrager til ledelsen af virksomhederne ved udpegning af bestyrelsesmedlemmer i disse og ved at virke som det stabile fundament for virksomhedernes langsigtede udvikling. Bestyrelsen bør løbende følge dattervirksomhedernes udvikling.”

Definitionen understøttes af nye kommentarer til Anbefaling nr. 2.1.1:

”Sker fondens erhvervsaktiviteter gennem ejerskab af en eller flere virksomheder, bør strategien fastlægge, hvordan fonden i et engageret ejerskab af virksomhederne bedst understøtter fondens formål og virksomhedernes udvikling.”

og Anbefaling nr. 3.1.1:

”Fondsbestyrelsen bør, som led i fondens engagerede ejerskab af dens dattervirksomhed(er), forholde sig til dattervirksomhedens(ernes) principper for vederlæggelse af dens bestyrelse og direktion.

Ekstern kommunikation

For at sikre gennemsigtighed og åbenhed om fondenes virke og bestyrelsernes arbejde præciseres det i den reviderede Anbefaling nr. 1.1, at vedtagelse af retningslinjer for ekstern kommunikation ikke alene skal hjælpe fonden til rettidigt at levere pålidelige og nøjagtige oplysninger af høj kvalitet, men også relevant opdateret information.

Der er knyttet følgende nye kommentar til anbefalingen:

”Offentliggørelse af fondens kontaktperson(er) i fondens årsrapport og/eller på fondens hjemmeside understøtter, at det er enkelt og gennemskueligt for offentligheden at få kontakt med fonden.”

Typisk fremgår kontaktpersoner på fondens hjemmeside. Men har fonden ikke en hjemmeside, bør kontaktpersoner fremgå af årsrapporten, som er offentligt tilgængelig i CVR.

Som led i at fremme gennemsigtighed og åbenhed lagde Kommissionen i høringsudkastet op til, at fondene bør overveje at vedtage en egentlig kommunikationspolitik:

”Afhængig af fondens virke kan det være relevant at vedtage og eventuelt at offentliggøre en kommunikationspolitik, der rummer overordnede holdninger, procedurer og værdier, som fonden kommunikerer efter.”

I de endelige anbefalinger er denne kommentar dog blevet reduceret til følgende:

”Det kan være relevant at offentliggøre de overordnede holdninger, procedurer og værdier, fonden kommunikerer efter.”

Det er i den forbindelse værd at holde sig for øje, at anbefalingerne giver mulighed for, at principperne for god fondsledelse kan tilpasses de enkelte fondes forhold. Har en fond således begrænsede aktiviteter, vil der næppe være behov for en sådan offentliggørelse.

Strategi

Anbefaling nr. 2.1.1 anbefaler, at bestyrelsen mindst en gang årligt tager stilling til fondens overordnede strategi og uddelingspolitik.

Til denne anbefaling er der nu knyttet følgende vejledende kommentar, der skal bidrage til at sikre, at fonden virker i overensstemmelse med fondens formål og interesser:

”Fondens strategi bør omfatte de områder, som er væsentlige for fondens virke, muligheder og udfordringer på kort og lang sigt. Udgangspunktet for strategien er fondens formål som fastlagt i vedtægten. Strategidrøftelsen kan endvidere adressere fondens betydning for samfundet.

Strategien bør omfatte fondens erhvervsmæssige aktiviteter. Sker fondens erhvervsaktiviteter gennem ejerskab af en eller flere virksomheder, bør strategien fastlægge, hvordan fonden i et engageret ejerskab af virksomhederne bedst understøtter fondens formål og virksomhedernes udvikling.

Strategien bør også omfatte bestyrelsens stillingtagen til uddelingsaktiviteterne, herunder hvordan bestyrelsen udmønter fondens formål. Bestyrelsen bør overveje formålet med uddelingerne, samt hvilken værdi fonden ønsker, at uddelingerne tilfører modtagerne og samfundet i øvrigt. I den forbindelse bør bestyrelsen forholde sig til, hvorledes fondens kommunikerer til sine interessenter om formålet med fondens uddelinger.”

Bestyrelsessammensætning

Indledende kommentarer om uafhængighed

Den hidtidige tekst i indledningen til nr. 2.3:

”Eksterne interessenters udpegning af bestyrelsesmedlemmer kan rumme risiko for, at det pågældende bestyrelsesmedlem opfattes som repræsentant for de eksterne interesser”

er erstattet af følgende præcisering:

”Det er væsentligt, at bestyrelsesmedlemmerne alene varetager fondens interesser, og at hvert medlem altid handler uafhængigt af særinteresser. Dette gælder også medlemmer, der er udpeget af eksterne udpegningsberettigede.”

Uafhængigheden er samtidig tilføjet som et nyt element i bestyrelsens vurdering af, om bestyrelsens sammensætning og medlemmernes kompetencer afspejler de krav, som fondens forhold stiller:

”I vurderingen bør også indgå bestyrelsesmedlemmernes evne og vilje til uvildigt og upartisk at varetage fondens formål.”

Vurdering og fastlæggelse af kompetencer i bestyrelsen

Anbefaling nr. 2.3.1 er blevet skærpet. Hvor den før blot anbefalede, at bestyrelsen ”løbende” foretager en vurdering og fastlæggelse af de kompetencer, bestyrelsen skal besidde, skal bestyrelsen nu foretage denne vurdering ”mindst hvert andet år”.

Proces for udvælgelse af kandidater til bestyrelsen

I kommentaren til Anbefaling nr. 2.3.2 omkring dialog med en udpegningsberettiget om bestyrelsens forventninger, er det præciseret, at forventningerne til medlemmernes kompetencer gælder både ”enkeltvis og samlet”, ligesom forventninger til ”andre væsentlige forhold, såsom tidsforbrug” er tilføjet. Udvidelsen ligger i tråd med de øvrige anbefalinger, hvor der ønskes større gennemsigtighed. Her i forhold til at kunne forholde sig til, om potentielle kandidater har de fornødne kompetencer og den fornødne tid til at kunne udføre bestyrelseshvervet betryggende. Ifølge Deloittes undersøgelse for Erhvervsstyrelsen om erhvervsdrivende fonde fra 2017 varierer det gennemsnitlige tidsforbrug pr. bestyrelsesmedlem pr. år i meget høj grad. 23 % af fondsbestyrelserne anvender 1-10 timer pr. medlem, mens 6 % af fondsbestyrelserne anvender over 100 timer pr. medlem. Variationen understreger behovet for forhåndsafklaring omkring forventet tidsforbrug.

Udvælgelse og udpegning er fulgt op af en ny kommentar til Anbefaling nr. 2.3.2 om on-boarding:

”Bestyrelsen bør endvidere sikre en god on-boarding af nye bestyrelsesmedlemmer (og en eventuel direktør). Bestyrelsen bør bl.a. sørge for, at nye bestyrelsesmedlemmer modtager relevant information, herunder om eventuelle større projekter, udfordringer, risici m.v. i fonden og dens eventuelle dattervirksomheder.”

Dette skal medvirke til at sikre, at nye ledelsesmedlemmer hurtigt tilegner sig den viden og adfærd, der gør dem til effektive aktører i fonden.

Udpegning af bestyrelsesmedlemmer

Samtidig slås der i indledningen til nr. 2.3 et slag for regelmæssig udskiftning i bestyrelsen med følgende tilføjelse:

”Regelmæssig udskiftning bidrager med fornyelse, herunder fornyet perspektiv på fonden og dens ledelse”.

Dette følges op af en ny kommentar til Anbefaling nr. 2.3.3:

”Det kan være hensigtsmæssigt for bestyrelsen løbende at forholde sig til succession i bestyrelsen og en eventuel direktion”,

der skal medvirke til at sikre, at der bliver en fornuftig balance mellem udskiftning og kontinuitet, så bestyrelsen stedse besidder de nødvendige kompetencer.

Redegørelse for sammensætningen af bestyrelsen

Anbefaling nr. 2.3.4 er udvidet, så de oplysninger om hvert af bestyrelsens medlemmer, der anbefales givet i årsrapportens ledelsesberetning og på fondens evt. hjemmeside, nu også omfatter:

”hvorvidt den pågældende ejer aktier, optioner, warrants og lignende i fondens dattervirksomheder og/eller associerede virksomheder.”

Udvidelsen, der bl.a. omfatter aktiebaseret incitamentsaflønning som led i et fondsbestyrelsesmedlems evt. ansættelse i en dattervirksomhed, ligger i tråd med de øvrige anbefalinger om større gennemsigtighed.

Ledelsessammenfald

Til Anbefaling nr. 2.3.5 om, at flertallet af bestyrelsesmedlemmerne ikke samtidig er medlemmer af ledelsen i fondens dattervirksomhed(-er), medmindre der er tale om et helejet egentligt holdingselskab, er der knyttet en ny kommentar for at understrege anbefalingernes fleksibilitet:

”Der er ikke én governance-model, der nødvendigvis er den rigtige, idet det afhænger af de konkrete forhold for fonden og den/de virksomhed(er), som fonden ejer. Der er fordele og ulemper, uanset hvordan man indretter sig. Bestyrelsen bør derfor løbende forholde sig til den valgte governance-model.”

Det er samtidig præciseret, at der med helejet egentligt holdingselskab menes ”et selskab, der ikke har selvstændige driftsaktiviteter ud over ejerskabet af de underliggende virksomheder”.

Uafhængighed

Anbefaling nr. 2.4.1 om bestyrelsens uafhængighed er uddybet med følgende nye kommentar:

”En erhvervsdrivende fond er karakteriseret ved at være selvejende og uden generalforsamling, hvorved der er et fravær af direkte kontrol med bestyrelsen. Det er derfor væsentligt, at der blandt bestyrelsens medlemmer er en indbyrdes uafhængighed, således at bestyrelsen i sin helhed kan føre en nødvendig selvkontrol og foretage en uvildig evaluering af nuværende og tidligere beslutninger.

Kommentaren understreger, at bestyrelsen skal evne uvildigt og upartisk at varetage fondens formål og interesser og derfor ikke må være ’indspist’.

Udpegningsperiode

I en ny kommentar til Anbefaling nr. 2.5.1 vedrørende bestyrelsesmedlemmernes udpegningsperiode er det præciseret, hvordan udpegning af bestyrelsesmedlemmer kan og bør ske:

”En passende udpegningsperiode har således blandt andet til formål at sikre, at bestyrelsen er sammensat, så den til enhver tid bedst muligt matcher fondens formål, muligheder og udfordringer. En passende udpegningsperiode er endvidere med til at sikre uafhængighed. Der bør være en fornuftig balance mellem udskiftning og kontinuitet i bestyrelsen. Udpegning af bestyrelsesmedlemmer kan ske ved selvsupplering, eller ved at en tredjepart (en udpegningsberettiget) uden for bestyrelsen udpeger et eller flere bestyrelsesmedlemmer. Et eventuelt genvalg bør ske aktivt. Ved selvsupplering bør det ske ved afstemning i bestyrelsen, og som udgangspunkt på bestyrelsens årsregnskabsmøde.”

Aldersgrænse

Komitéen har fastholdt Anbefaling nr. 2.5.2 om fastsættelse af en aldersgrænse for medlemmerne af bestyrelsen på trods af, at den tilsvarende anbefaling i Anbefalingerne for god Selskabsledelse udgik i november 2017.

Anbefalingen er den af anbefalingerne, der ifølge Komitéens 2018-complianceundersøgelse har den laveste efterlevelsesgrad (62 %).

Afvigelse ses ikke sjældent begrundet med, at bestyrelserne opfatter anbefalingen som en utidssvarende aldersdiskrimination, der ikke er nødvendig for at tjene formålet om at sikre bestyrelsen den rette sammensætning af kompetencer.

Komitéen er af en anden opfattelse og har derfor indsat følgende kommentar til anbefalingen:

”En aldersgrænse understøtter fornyelse i bestyrelsen såvel som bestyrelsens stillingtagen til bestyrelsens sammensætning og kompetencer. Medlemmer af en stifterfamilie kan undtages fra en sådan aldersgrænse. En aldersgrænse er ikke i strid med reglerne om forskelsbehandling, da et bestyrelseshverv ikke er et ansættelsesforhold.”

Ifølge Deloittes undersøgelse for Erhvervsstyrelsen om erhvervsdrivende fonde fra 2017 er den klart mest udbredte aldersgrænse 70 år, men 75 år ses også relativt ofte.

Hvis aldersgrænsen konkret blokerer for vigtige kompetencer i bestyrelsen, kan fonden søge Erhvervsstyrelsen om dispensation fra en vedtægtsbestemt aldersgrænse.

Sammensætning af vederlag

Kommentaren til Anbefaling 3.1.1 om ledelsens vederlag er uddybet, så det nu fremgår, hvad vederlaget omfatter. Samtidig understreges det, at der skal være proportionalitet mellem vederlaget og ansvar/arbejdsindsats:

”Bestyrelsesvederlaget omfatter alle ydelser, og ydes for ansvaret og arbejdsindsatsen forbundet med bestyrelseshvervet. Vederlag omfatter således løn, bonus eller lignende ordninger samt eventuelle indbetalinger til pension, men også andre ydelser som f.eks. fri bil, bolig, telefon, internet eller lignende.

Hvervet som bestyrelsesmedlem i en fond indebærer en særlig forpligtelse til at sikre, at bestyrelsens beslutninger om vederlag alene sker til opfyldelse af fondens formål og interesser, og således alene modsvarer ansvaret og arbejdsindsatsen forbundet med bestyrelseshvervet.”

Det er samtidigt præciseret, at ”bestyrelseshvervet kan være ulønnet.” Ifølge Deloittes undersøgelse for Erhvervsstyrelsen om erhvervsdrivende fonde fra 2017 udbetales der i 38 % af fondene intet bestyrelseshonorar. Dette synes at afspejle, at der stadig er et vist hold i den traditionelle antagelse, at en fondsbestyrelsespost er et ulønnet æreshverv.

Endelig er det præciseret, at det hidtidigt anførte om, at der ikke er noget til hinder for, at et fondsbestyrelsesmedlem som ansat i en dattervirksomhed modtager incitamentsaflønning i dattervirksomheden, forudsætter, at det er ”svarende til andre på et sammenligneligt niveau i virksomheden.” Dette skal ses i sammenhæng med, at udbetaling af vederlag i en dattervirksomhed for arbejde udført i fonden, eller omvendt, efter Erhvervsstyrelsens praksis er omgåelse af bestemmelserne om vederlag og uddelinger.

Offentliggørelse af vederlag

I Anbefaling nr. 3.1.2 er det præciseret, at det er hvert enkelt ledelsesmedlems samlede vederlag, der anbefales oplyst i årsrapporten.

Da anbefalingen ifølge Komitéens 2018-complianceundersøgelse har den næstlaveste efterlevelsesgrad (64 %), har Komitéen fundet anledning til at medtage følgende nye kommentar for at motivere til større transparens:

”Da erhvervsdrivende fonde ikke har ejere, er det væsentligt, at der er transparens om den samlede vederlæggelse af bestyrelsen og en eventuel direktion.”

For mere information

Klik her for at læse de nye anbefalinger

Klik her for at downloade skema til redegørelse for stillingtagen til de nye anbefalinger

Klik her for at downloade Komitéens 2018-complianceundersøgelse

Klik her for at downloade Deloittes undersøgelse for Erhvervsstyrelsen om erhvervsdrivende fonde fra marts 2017

Vil du vide mere?

Hos DAHL rådgiver vores fondsretlige specialister både om de rene fondsretlige dispositioner og – i samarbejde med DAHLs øvrige specialister – om fondsretlige dispositioner, der hænger tæt sammen med andre fagområder, herunder erhvervs- og selskabsret, skatteret og generationsskifte samt håndtering af regler om persondata i forbindelse med behandling af fondsansøgninger og -uddelinger (GDPR).

Har du konkrete spørgsmål eller ønsker du at vide mere om, hvordan vi kan bistå i forbindelse med fondsretlige dispositioner, er du altid velkommen til at kontakte en af vores specialister.