En selvstændigt erhvervsdrivende er overordnet kendetegnet ved at udøve erhvervsmæssig virksomhed af økonomisk karakter, for egen regning og risiko, med det formål at opnå en økonomisk gevinst. En selvstændigt erhvervsdrivende skal afgrænses over for lønmodtagere, som er kendetegnet ved at modtage vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold

Generelt set er det ikke vanskeligt at afgøre, hvornår der er tale om en selvstændigt erhvervsdrivende, idet den selvstændigt erhvervsdrivende har eget registreringsnummer, f.eks. et momsregistreringsnummer, har et økonomisk ansvar for det udførte arbejde, udfører arbejde for flere og har flere ansatte mv.

I flere situationer kan der dog opstå tvivl om kvalifikationen, særligt når der er tale om udenlandsk arbejdskraft. I så fald skal man foretage en samlet vurdering af de konkrete omstændigheder.

Følgende forhold taler særligt for, at der er tale om en selvstændigt erhvervsdrivende:

• Der er indgået en skriftlig aftale om en specifik opgave mellem den selvstændigt erhvervsdrivende og hvervgiver.
• Den selvstændigt erhvervsdrivende tilrettelægger, leder, fordeler og fører tilsyn med arbejdet uden anden instruktion fra hvervgiveren end den, der eventuelt følger af den afgivne ordre.
• Den selvstændigt erhvervsdrivende kan udføre arbejde for andre samtidigt og er dermed ikke begrænset til kun at udføre arbejdet for hvervgiveren.
• Den selvstændigt erhvervsdrivende er økonomisk ansvarlig over for hvervgiveren for arbejdets udførelse og har påtaget sig en selvstændig økonomisk risiko, f.eks. hvis der er fejl og mangler ved det udførte arbejde eller forsinkelse.
• Den selvstændigt erhvervsdrivende har ansat personale.
• Vederlaget erlægges efter regning, og betaling sker først, når arbejdet ifølge ordren er udført. Det kan f.eks. være, at der sker betaling, når 2 tons tomater er plukket. Det er således den selvstændige, der har risikoen, hvis det måtte tage 3 dage mere end forventet og omvendt.
• Den selvstændigt erhvervsdrivende har typisk flere arbejdsgivere og ikke blot én.
• Den selvstændigt erhvervsdrivende ejer selv de anvendte redskaber, maskiner mv. til arbejdets udførelse.
• Den selvstændigt erhvervsdrivende leverer selv det materiale, der indgår i arbejdets udførelse.
• Den selvstændigt erhvervsdrivende er momsregistreret (dette kriterie kan dog ikke stå alene)

Eksempler

En landmand, der driver et gartneri, indgår en kontrakt med en selvstændigt erhvervsdrivende om, at denne skal plukke tomater. Det kan tale for, at den pågældende bør kvalificeres som lønmodtager, hvis gartneriet beskæftiger sig med grøntsager, og gartneriet også har ansat andre personer til at plukke tomater, ligesom gartneriet har instruktionsbeføjelsen og bestemmer arbejdstiden - og den selvstændige ikke har reelt økonomisk ansvar.

Hvis der derimod ikke er andre personer end den selvstændigt erhvervsdrivende (og evt. dennes ansatte), som skal plukke tomater, kan der være tale om en selvstændigt erhvervsdrivende. I så fald må gartneriet ikke have en instruktionsbeføjelse, og den selvstændigt erhvervsdrivende har det økonomiske ansvar.

To nyere afgørelser fra Østre Landsret kaster også lys over, hvordan man skelner selvstændigt erhvervsdrivende fra lønmodtagere. En planteskole havde anvendt udenlandsk arbejdskraft til okulation af roser, og da de kunne anses for at være udskilt fra virksomheden fandt landsretten, at de kunne kvalificeres som selvstændigt erhvervsdrivende. Landsretten lagde vægt på, at

• arbejdet kunne karakteriseres som specialistarbejde,
• kontrakten indeholdt en bestemmelse om erstatningsansvar for de selvstændige,
• der var aftalt en pris for en nærmere defineret opgave, og
• arbejdet var udskilt fra virksomheden; virksomheden havde ikke selv ansatte til at udføre lignende arbejde.

For at opfylde førnævnte kriterier kan det have stor betydning, at hvervgiveren og den selvstændigt erhvervsdrivende har indgået en skriftlig aftale. Det kan være svært at dokumentere, hvem der f.eks. har det økonomiske ansvar i tilfælde af fejl og mangler, hvis det ikke er skriftligt aftalt.

Hvis den udenlandske arbejdskraft er kvalificeret som selvstændigt erhvervsdrivende, skal hvervgiveren ikke indeholde A-skat og AM-bidrag ved udbetalingen af honoraret. Skattemyndighederne kan i så fald ikke rette et krav på manglende indeholdt og indbetalt A-skat og AM-bidrag mod hvervgiveren efterfølgende, såfremt skattemyndighederne er enige i kvalificeringen.

Den selvstændigt erhvervsdrivende bliver samtidig ikke skattepligtig til Danmark af honoraret, medmindre den selvstændigt erhvervsdrivende etablerer fast driftssted i Danmark.

DAHLs næste artikel om udenlandsk arbejdskraft

Den fjerde og sidste artikel i vores serie om udenlandsk arbejdskraft vil stille skarpt på, hvornår bestemmelserne om arbejdsudleje kan finde anvendelse. Du finder artiklen her.

Kontakt DAHL

Har du spørgsmål til kvalifikationen af arbejdskraft – både udenlandsk og dansk – er du velkommen til at kontakte vores eksperter i international skatteret. Vi kan hjælpe dig med at håndtere kontraktuelle spørgsmål af enhver art.