Behovet for kontraktforlængelser

Udgangspunktet for offentlige indkøb er, at disse er udbudspligtige, hvis de overstiger tærskelværdierne. Ordregiver kan dermed som udgangspunkt ikke foretage indkøb over tærskelværdierne uden en forudgående udbudsproces. Også ved indkøb under tærskelværdierne skal ordregiver forholde sig til udbudsreglerne, f.eks. ved vurderingen af, om en offentlige kontrakt har klar grænseoverskridende interesse.

I praksis kan der ved udløbet af en igangværende kontrakt opstå en situation, hvor ordregiver ikke kan nå at indgå en ny kontrakt, før den eksisterende kontrakt udløber.

Problemstillingen kan bl.a. ske i følgende scenarier:

1. Ordregiveren har ikke tidsnok påbegyndt udbudsprocessen for den nye kontrakt og kan derfor ikke nå at færdiggøre processen, inden den igangværende kontrakt udløber.
2. Ordregiveren har gennemført en udbudsproces for den nye kontrakt og evt. indgået aftale med en ny leverandør, men bliver nu nødt til at annullere tildelingsbeslutningen og lade udbuddet gå om, f.eks. på grund af fejl i udbudsprocessen, som ordregiver er blevet opmærksom på.
3. Ordregiveren har gennemført en udbudsproces for den nye kontrakt og indgået aftale med en ny leverandør, som af forskellige grunde ikke kan levere rettidigt ved udløbet af den igangværende kontrakt.

I disse scenarier kan ordregiveren se sig nødsaget til at forlænge den eksisterende kontrakt for ikke at stå uden leverandør, når kontrakten reelt udløber.

Problemstillingen og behovet for at forlænge en kontrakt kan opstå inden for en række forskellige områder og brancher, men særligt hvor der er tale om komplekse leverancer, som tillige skal udvikles og tilpasses ordregivers krav, syntes behovet for forlængelse af eksisterende kontrakter mest presserende.  

Udbudslovens regler om forlængelse af kontrakter

Det klare udgangspunkt efter udbudsreglerne er, at indkøb over tærskelværdierne er udbudspligtige. Udbudsloven indeholder desuden ikke en klar undtagelse for kontraktforlængelser. Når en ordregiver ændrer i en kontrakt, skal ændringen derfor vurderes efter udbudslovens § 178-183.

Udgangspunktet er her, at en ændring af en kontrakt anses for at være et grundlæggende element, når ændringen bevirker, at kontraktens karakter er væsentlig forskellig i forhold til den oprindelige kontrakt, jf. udbudslovens § 178, stk. 2. Det følger af denne bestemmelse, at en ændring anses for ændring af et grundlæggende element, når

1. ordregiveren indfører betingelser, som ville have givet adgang for andre ansøgere end de oprindelig udvalgte eller givet mulighed for at acceptere et andet tilbud end det oprindelig accepterede eller ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren,
2. kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance ændres til leverandørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for,
3. ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens anvendelsesområde, eller
4. en ny leverandør erstatter den, som ordregiveren oprindelig havde tildelt kontrakten.

Det er herefter givet, at ikke alle kontraktændringer er ændringer af grundlæggende elementer. I denne sammenhæng undtager udbudslovens § 180 og § 183 visse kontraktændringer fra udgangspunktet i § 178, stk. 2.

Udbudslovens § 180 indeholder en mulighed for, at kontrakten kan ændres, såfremt værdien af ændringerne er lavere end tærskelværdierne og lavere end 10 % af værdien af den oprindelige kontrakt ved tjenesteydelses- og vareindkøbskontrakter (15 % ved bygge- og anlægskontrakter).

Derudover er det i udbudslovens § 183 anført, at en allerede indgået kontrakt kan ændres, såfremt behovet for ændringen ikke har kunnet forudses af en påpasselig ordregiver, og at værdien af ændringen ikke overstiger 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt. Ændringsbehovet skal skyldes udefrakommende forhold og må således ikke blot være forsaget af ordregiverens egne forhold, såsom ændrede præferencer mv.

For begge bestemmelser er det dog en betingelse, at kontraktens overordnede karakter ikke ændres.

Hvorvidt en ændring udgør en ændring af en kontrakts grundlæggende element, vil altid være en konkret vurdering fra sag til sag.

Praksis i forhold til forlængelse af kontrakter

Som udgangspunkt gælder der et princip om, at en ændring af en kontrakts løbetid normalvis vil betragtes som væsentlig, hvis ændringen kunne medføre, at andre tilbudsgivere end de oprindeligt antagne kunne have deltaget, eller hvis ændringen ville have gjort det muligt at acceptere et andet bud end det, som oprindeligt blev antaget.

Det følger samtidig af praksis, at det forhold, at der er tale om en ”nødlidende kontrakt” (dvs. en kontrakt, som ikke forløber som planlagt, f.eks. ved forsinkelse eller misligholdelse) ikke som udgangspunkt giver ret til at fravige udbudsreglerne, jf. hertil EU-Domstolens dom af 7. september 2016 i Finn Frogne A/S-sag C-549/14. I denne sag underkendte retten, at Rigspolitiet havde ret til at indgå en midlertidig 3-årig aftale (hvor kontrakten oprindelig var 10 år) med virksomheden Terma A/S om at levere en langt mindre it-løsningen end oprindeligt forudsat i udbuddet til det danske beredskab.

Antallet af sager omhandlede forlængelse af en offentlig kontrakt er dog begrænset. Det er imidlertid ganske almindeligt forekommende i praksis, at en eksisterende kontrakt (eller en rammeaftale) bliver forlænget af hensyn til at sikre aftaledækning, indtil der er gennemført et genudbud.

Det lave antal sager kan muligvis ses som udtryk for, at kontraktforlængelserne som oftest ville kunne indeholdes under udbudsreglerne, som gennemgået ovenfor. Det kan formentlig også hænge sammen med, at en ordregiver i tilfældet, hvor et nyt udbud og kontrakt ikke er på plads, oftest vil stå en situation, hvor ordregiveren ikke har andre muligheder end at forlænge med den nuværende leverandør. Dette skyldes, at det reelt vil være umuligt for ordregiver at hjemtage opgaven, og at det samtidig vil være umuligt at få en tredjemand til at levere (hvilket formentlig også vil kræve et udbud). Dette vil være tilfældet for alle de leverancer, som ikke er standard eller ”meter”-varer, f.eks. IT-løsninger. For disse leverancer har ordregivere derfor som oftest ikke noget valg, idet de er afhængige af at have en leverandør.

Særligt i de tilfælde, hvor en ordregiver forlænger en kontrakt med henvisning til væsentlige almene hensyn til at sikre leveringssikkerhed, f.eks. i den aktuelle situation med Corona-virus, synes der at være gode argumenter for at bedømme kontraktforlængelser en smule lempeligere end normalt.

I en nyligt afsagt kendelse fra Klagenævnet for Udbud af den 23. juni 2020, PDC A/S mod Region Hovedstaden, udtaler Klagenævnet sig om et kontrakttillæg om levering af et nyt system til arbejdstidstilrettelæggelse og personalestyring til en række hospitaler i Hovedstadsområdet, som ordregiveren, Region Hovedstaden, havde indgået den 20. november 2019 med leverandøren Silkeborg Data A/S.

Silkeborg Data var leverandør på den tidligere kontrakt hos Region Hovedstaden, som udløb 31. december 2019. Kontrakttillægget af 20. november 2019 blev indgået, idet der var opstået uforudsete tekniske vanskeligheder og udfordringer ved systemets udvikling og tilpasning til drift i det danske sundhedsvæsen. Kontrakttillægget gav Region Hovedstaden ret til at forlænge retten til at anvende det eksisterende system til arbejdstidstilrettelæggelse og personalestyring. Klageren, PDC, nedlagde bl.a. påstand om, at kontrakttillægget udgjorde en ændring af et grundlæggende element, hvorved ændringen ikke kunne gennemføres uden et fornyet udbud.

Klagenævnet for Udbud fandt imidlertid, at kontrakttillægget ikke havde medført en ændring af grundlæggende elementer, som havde bevirket, at kontraktens karakter var væsentlig forskellig fra den gamle kontrakt, der udløb 31. december 2019. Desuden fandt Klagenævnet, at regionen havde været nødsaget til at handle for at sikre, at der på hospitalerne var et system til arbejdstidstilrettelæggelse. Klagenævnet fandt, at der efter de foreliggende oplysninger ikke var grundlag for at anse kontrakttillægget som en ændring,

• der - hvis udbudsbetingelserne havde været udformet svarende til ændringen - ville have givet mulighed for, at andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte var blevet prækvalificeret, ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren,
• der har ændret kontraktens økonomiske balance til Silkeborg Datas fordel, eller
• der har ændret på kontraktens omfang og anvendelsesområde.

Dvs. at Klagenævnet reelt foretager en vurdering af betingelserne fra udbudslovens § 178, stk. 2, som oplistet ovenfor. Klagen blev på denne baggrund ikke taget til følge.

Den konkrete sag viser, at der ved komplekse og specialtilpassede leverancer, herunder IT-løsninger, kan tillægges ordregiver et lempeligere råderum til at foretage kontraktforlængelser, når formålet udgør en nødvendighed for at sikre den pågældende leverance.

Kontakt DAHL

Har du spørgsmål om ordregiveres ændringer i en kontrakt eller andre spørgsmål om andre udbudsretlige problemstillinger, er du altid velkommen til at kontakte vores specialister.