Den 19. august 2020 har Klagenævnet for Udbud afsagt kendelse i en sag mellem EG A/S og Egedal Kommune. Kendelsen fastslår, at Egedal Kommune har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at have foretage en direkte tildeling på SKI-rammeaftale 02.19 til KMD A/S vedrørende indkøb af et nyt løn- og personalesystem i strid med rammeaftalens bestemmelser. Klagenævnet tillagde den indgåede kontrakt for ”uden virkning” fra den 1. januar 2021 og pålagde derudover Egedal Kommune at betale en økonomisk sanktion på 90.000 kr. DAHL har bistået EG A/S i forbindelse med sagen ved Klagenævnet for Udbud.

Sagens nærmere omstændigheder

Sagen vedrører spørgsmålet, om KMD A/S, i forbindelse med kommunens ”direkte tildeling” af kontrakt til KMD A/S om levering af et nyt løn- og personalesystem til kommunen, var berettiget til at tilbyde Egedal Kommune en større rabat (opgjort til 75 %) i forhold til de priser, som KMD A/S ellers havde budt ind med på SKI-rammeaftale 02.19, som vedrører levering af Cloud Services, herunder løn- og personalesystemer.

Udgangspunktet ved brug af SKI-rammeaftalen er, at hvis en ordregiver ønsker lavere priser for en tilbudt service end de priser, som en leverandør har budt ind med på selve rammeaftalen, så skal kommunen anvende proceduren ”mini-udbud”, og ikke direkte tildeling. Dette fremgår både af retningslinjerne for brug af SKI-rammeaftalen samt af udbudsloven §§ 98-100.

Under sagen påstod EG A/S, at idet KMD A/S tilbød en rabat på 75 % i forbindelse med indgåelse af kontrakten med kommunen, oveni købet samme dag som kontrakten blev indgået, så havde det aldrig været hensigten, at kommunen skulle betale den pris, som KMD A/S ellers havde tilbudt på selve rammeaftalen, og derfor havde kommunen ført prisforhandling med KMD A/S i strid med ligebehandlingsprincippet i udbudsloven § 2.

I kontrakten var der opgjort et vederlag på i alt 4.754.779,22 kr. pr. år og en samlet kontraktsum på 37.082.235,34 kr. Allerede samme dag som kontrakten blev indgået, indgik kommunen og KMD A/S imidlertid et ændringstillæg, hvorved den samlede kontraktsum blev nedsat fra 37.082.235,34 kr. til 9.324.499,84 kr.

Spørgsmålet i sagen var således, om den af Egedal Kommune direkte tildeling og prisnedsættelse havde karakter af en lovlig anvendelse af eller afvigelse fra bestemmelserne i rammeaftalen om bl.a. forhandling og prisfastsættelse, eller om rammeaftalens bestemmelser og de udbudsretlige regler om ændring af grundlæggende elementer blev tilsidesat i forbindelse med den direkte tildeling.

Klagenævnet for Udbuds kendelse i sagen mellem EG A/S og Egedal Kommune

Klagenævnet for Udbud gav EG A/S medhold i, at Egedal Kommune havde handlet i strid med rammeaftalens bestemmelser ved at foretage en direkte tildeling til KMD A/S.

Klagenævnet for Udbud fastslog i kendelsen, at det ikke i forbindelse med tildeling af kontrakten og nedsættelse af prisen kunne konstateres på objektivt grundlag, om andre potentielle leverandører kunne have tilbudt en mere konkurrencedygtig pris.

Ifølge rammeaftalen skulle kundens indkøbsbehov ske på et sagligt og objektivt grundlag. Kunden måtte således ikke opgøre sit behov med henblik på at tildele leveringsaftalen til én bestemt leverandør, eller i øvrigt på en måde, der var egnet til at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen mellem leverandørerne.

Klagenævnet for Udbud fastslog endvidere, at den direkte tildeling var sket efter forhandling med KMD A/S, herunder navnlig om pris.

Sagsforløbet viste, at kommunen ikke havde haft til hensigt at betale den pris, som KMD A/S havde budt ind med på rammeaftalen, hvilket der i første omgang blev tildelt kontrakt efter. Ifølge rammeaftalen var der mulighed for, at der mellem kunden og leverandøren kunne gennemføres en ”teknisk dialog”. Formålet med denne var imidlertid, at leverandøren på baggrund af en af kunden fremsendt beskrivelse af indkøbsbehovet, kunne svare på, om leverandøren kunne leve op til kundens behov eller om kunden evt. havde behov for tillægsydelser. Den tekniske dialog med leverandøren måtte imidlertid ikke indeholde elementer, der ikke fremgik af rammeaftalen, ligesom dialogen ikke måtte have karakter af forhandling. Da kommunen havde forhandlet med KMD A/S var den direkte tildeling således sket i strid med rammeaftalens vilkår.

Da kontrakttillægget tillige blev indgået samme dag som kontrakten, fastslog Klagenævnet, at der havde foregået drøftelser og forhandlinger om priser og vilkår mellem parterne forud for tildelingen af kontrakten og indgåelsen af denne. Selvom rammeaftalen gav mulighed for, at en leverandør kunne nedsætte sine priser generelt, herunder ved kampagnepriser til alle kunder, gav rammeaftalen ikke mulighed for individuelle prisnedsættelser. Såfremt en leverandør vil give en individuel prisnedsættelse, kan dette alene ske i forbindelse med gennemførelse af et ”mini-udbud” på rammeaftalen. 

På baggrund af ovenstående gav Klagenævnet for Udbud EG A/S medhold i sin klage i, at Egedal Kommune havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved i forbindelse med direkte tildeling på SKI-rammeaftale 02.19 til KMD A/S at have ført prisforhandlinger inden kontrakten indgåelse, i strid med rammeaftalens bestemmelser.

Klagenævnet meddelte den indgåede kontrakt for ugyldig med virkning fra den 1. januar 2021 og pålagde derudover Egedal Kommune at betale en økonomisk sanktion på 90.000 kr.

Ønsker du at læse kendelsen, kan du finde den ved at klikke her.

Bemærkninger til kendelsen

Kendelsen viser, at hvis en ordregiver ønsker at anvende en rammeaftale, så skal ordregiveren følge retningslinjerne og reglerne for brug af rammeaftalen, og ikke som i sagen forsøge at omgå udbudsreglerne ved reelt at gennemføre prisforhandlinger alene med en leverandør, ved brug af tildelingsformen ”direkte tildeling”, hvorved andre konkurrenter ekskluderes fra at afgive pris på opgaven. Dette hindrer klart en effektiv konkurrence af offentlige opgaver.

Hvis der ønskes lavere priser end de priser, som er indmeldt på en rammeaftale, skal dette således ske enten ved et selvstændigt EU-udbud eller ved brug af mini-udbud på rammeaftalen.

Kompetent juridisk bistand inden for udbud

Hos DAHL er vi specialiseret i udbudsret. Vi bistår løbende både tilbudsgiver og ordregiver i udbudsprocesser. Vi følger naturligvis udviklingen i lovgivning og praksis tæt og orienterer løbende herom. Har du konkrete spørgsmål til direkte tildeling eller i øvrigt behov for hjælp i forbindelse med et konkret udbud, er du altid velkommen til at kontakte os.