DILEMMA: Hvilke pligter har bestyrelsen i medfør af hvidvaskloven og DAC6?
Selskabsloven forpligter bestyrelsen i et selskab til sikre, at selskabet ”har etableret de fornødne procedurer for risikostyring og interne kontroller”. Hvilke procedurer, der er ”fornødne”, vil naturligvis afhænge af den konkrete virksomhed og de risici, som skal håndteres – nogle virksomheder og brancher er f.eks. mere eksponerede for at blive misbrugt til hvidvask end andre. Bliv klogere på både risici og bestyrelsens forpligtelser i henhold til hvidvaskloven og DAC6 her.
Bestyrelsens forpligtelser
Alle danske virksomheder er omfattet af hvidvasklovgivningen i Danmark, som indebærer en række forpligtelser for virksomhederne. Hensigten er at undgå, at virksomhederne misbruges til hvidvask eller finansiering af terrorisme. Den danske hvidvasklovgivning suppleres derudover af flere EU-direktiver, bl.a. DAC6, som vi vender tilbage til.
Hvidvasklovgivningen har til formål at sikre, at virksomheder hverken bidrager til økonomisk kriminalitet eller misbruges ved andres udøvelse af økonomisk kriminalitet. Stort set alle virksomheder berøres af lovgivningen, og den ansvarlige bestyrelse bør derfor overveje, om man konkret ”har etableret de fornødne procedurer for risikostyring og interne kontroller”, så virksomheden ikke udnyttes af en hvidvasksag.
Med de seneste års forhøjelser af bødeniveauet - også ved mindre overtrædelser af hvidvasklovgivningen - er det blevet særlig vigtigt at undgå overtrædelser. Hertil kommer, at virksomheder, som konstateres at være blevet misbrugt til hvidvask, ofte oplever en shitstorm; her er historien typisk, at virksomheden har medvirket til hvidvask af midler – men i virkeligheden har virksomheden ikke opdaget, at den er blevet misbrugt til hvidvask (pga. af manglende eller utilstrækkelige procedurer eller retningslinjer), og har derfor forsømt indberetningspligten.
Hvidvasklovgivningen indeholder en række regler om indberetningspligt, undersøgelsespligt og visse forbud, som varierer alt afhængig af virksomhedens branche og størrelse. Forpligtelserne kan overordnet opdeles i 3 kategorier.
For det første er et stort antal virksomheder underlagt flere regulatoriske regler – og dermed også forpligtelser, som vi udfolder i afsnittet nedenfor.
For det andet indeholder hvidvaskloven en række regler, som gælder alle virksomheder, men som ikke på samme måde medfører, at den enkelte virksomhed er forpligtet til at udarbejde procedurer og retningslinjer (som ved de regulatoriske regler).
For det tredje er alle virksomheder fra sommeren 2020 underlagt DAC6 (indberetningspligt) i forbindelse med visse grænseoverskridende ordninger.
Forpligtelser for virksomheder, der er omfattet af hvidvasklovgivningens regulatoriske regler
Et stort antal virksomheder er omfattet af hvidvasklovens § 1, f.eks. banker, sparekasser, forsikringsselskaber, revisorer, advokater, ejendomsmæglere, finansielle leasingselskaber, visse kunsthandlere, udbydere af virtuelle valutaer og tegnebøger mv. og øvrige virksomheder, som driver virksomhed med lignende områder.
Disse virksomheder er i hvidvaskloven underlagt en lang række forpligtelser til
- at legitimere deres kunder,
- løbende at overvåge kundeforholdet,
- at notere undersøgelse som følge af en mistanke til en kunde og
- om nødvendigt at indberette mistænkelige forhold ved en kunde.
Virksomheder, der er underlagt disse forpligtelser i hvidvaskloven, er desuden forpligtet til at udarbejde tilstrækkelige politikker, procedurer og retningslinjer for at kunne håndtere disse forpligtelser og dokumentere håndteringen heraf.
Da forpligtelserne for virksomheder som de førnævnte er særligt udvidede, bør den enkelte virksomheds bestyrelse tilsvarende have et udvidet fokus på, at virksomheden til stadighed har udarbejdet de fornødne procedurer. Bestyrelsen bør også sikre, at de udarbejdede procedurer rent faktisk anvendes, da det er afgørende, at der også sker udøvelse af procedurerne.
Forpligtelser for øvrige virksomheder
For de virksomheder, som ikke er omfattet af hvidvasklovens § 1 – hvilket er hovedparten af danske virksomheder – er kravene i hvidvaskloven ikke de samme. Virksomhederne er dog alligevel underlagt en række regler i hvidvaskloven.
Virksomhederne har eksempelvis pligt til at tage falske penge ud af omløb, skal overholde forbuddet om ikke at anvende EUR 500 sedler og må ikke modtage kontante betalinger på kr. 50.000 eller derover.
Især sidstnævnte krav kan give anledning til problemer, idet kravet gælder, uanset om betalingen sker på én gang eller ad flere omgange, der fremstår indbyrdes forbundet. For virksomheder, som i et vist omfang modtager kontante betalinger, kan forbuddet medføre panderynker. I mange tilfælde vil det nemlig ikke være nok, at virksomheden har indrettet sig med procedurer, som forbyder medarbejderne at tage imod betalinger over kr. 49.999. Virksomheden skal også indrette sine procedurer sådan, at virksomhedens medarbejdere er opmærksomme på betalinger, som fremstår indbyrdes forbundet - ellers vil betalinger, som samlet overstiger grænsen på kr. 49.999, være en overtrædelse af kontantforbuddet.
Bestyrelsen i en virksomhed, der modtager kontante betalinger som en naturlig del driften, skal derfor sikre, at virksomheden har etableret de fornødne procedurer til ikke blot at undgå at modtage kontante betalinger på mere end kr. 49.999, men også til at spotte kontante betalinger, som fremstår indbydes forbundet.
Forpligtelserne i forhold til DAC6-indberetningspligten
Udover forpligtelserne i hvidvaskloven har virksomheder fra sommeren 2020 fået en ny indberetningspligt, også kaldet DAC6.
DAC6 er et EU-direktiv, som har formål at medvirke til at minimere omfanget af aggressiv skatteplanlægning.
DAC6 fastsætter reglerne for en ny indberetningspligt til myndigheder i EU-medlemsstater for relevante skatteydere og mellemmænd, som er involverede i grænseoverskridende ordninger, der opfylder nærmere fastsatte retningslinjer. I Danmark skal indberetningen ske til Skatteforvaltningen, og de indberetningspligtige til Skatteforvaltningen er mellemmænd og relevante skatteydere.
Relevante skatteydere kan f.eks. være en virksomhed, der får stillet en grænseoverskridende ordning til rådighed. I det tilfælde at der ikke er en mellemmand, som f.eks. rådgiver eller assisterer, kan den relevante skatteyder, f.eks. en virksomhed, blive omfattet af indberetningspligten i DAC6, hvis virksomheden selv forestår indgåelsen af en aftale, transaktion eller lignende.
Virksomheder, der indgår aftaler eller lignende med enheder i andre EU-medlemsstater, skal derfor være særligt opmærksomme på indberetningspligten efter DAC6 – især hvis de ikke anvender rådgivere i form af mellemmænd, som er indberetningspligtige. Det er desuden ekstra relevant, når der mellem forbundne foretagender i forskellige EU-medlemsstater sker transaktioner, f.eks. overdragelse af immaterielle aktiver mellem moder- og datterselskaber, hvor der ikke er inddraget mellemmænd.
Manglende indberetning til Skatteforvaltningen af en indberetningspligtig grænseoverskridende ordning kan medføre store bøder. Bestyrelsen i virksomheder er derfor nødsaget til at sikre, at der er tilstrækkelige retningslinjer for virksomheden i forbindelse med vurderingen af, hvorvidt en grænseoverskridende ordning er indberetningspligtig til en skattemyndighed. Virksomheder, der er involverede i grænseoverskridende aktiviteter, skal derfor være særligt opmærksomme på indberetningspligten efter DAC6, som begynder at løbe pr. 1. januar 2021. Du kan læse mere om DAC6 i vores Q&A her.
Bestyrelsens dilemma: Hvordan balanceres hensynet til nødvendige procedurer og overimplementering?
Som det fremgår af gennemgangen af reglerne ovenfor, er der er lang række forhold i hvidvaskloven og DAC6, som medfører forpligtelser for en bestyrelse.
I nogle tilfælde er der tale om egentlige lovkrav om konkrete procedurer, retningslinjer mv. i en virksomhed. Her skal bestyrelsen naturligvis påse, at de krævede procedurer er udarbejdet og anvendes.
I mange andre tilfælde er det imidlertid ikke et egentligt lovkrav, at der udarbejdes bestemte procedurer, men pga. lovgivningens kompleksitet vil det i praksis være nødvendigt at udarbejde de egentlige procedurer for at sikre, at lovgivningen overholdes. Her vil mange bestyrelser opleve at stå i et dilemma – for hvordan afvejes hensynet til at have de tilstrækkelige procedurer mod hensynet til ikke at overimplementere procedurerne?
Konsekvenserne ved en ”underimplementering” mærkes først i det tilfælde, at virksomheden overtræder reglerne i hvidvaskloven og DAC6. Her er udgangspunkt et bødeansvar, som efter praksis ansættes til 25% af transaktionsværdien – dog mindst kr. 10.000. Er der tale om en virksomhed, som er omfattet af hvidvasklovens § 1 og derfor underlagt de regulatoriske regler, er en eventuel manglende udarbejdelse af de krævede procedurer og retningslinjer mv. også bødebelagt.
En overimplementering er dog heller ikke en gangbar løsning. For det første vil en overimplementering i mange situationer medføre, at andre lovregler overtrædes – f.eks. i relation til GDPR - hvilket også kan medføre et bødeansvar.
For det andet vil en overimplementering også ofte medføre en række interne retningslinjer, som fremstår unødvendigt komplekse. Det kan betyde, at retningslinjerne ikke efterleves i praksis – og at virksomhedens risiko for at overtræde reglerne i hvidvaskloven dermed forhøjes.
DAHL BoardExcellence® – nyttig viden om bestyrelsesarbejde
Denne artikel er en del af vores serie om nogle af de problemstillinger og aktuelle emner, som bestyrelsen skal forholde sig til. Ordet ”dilemma” stammer fra græsk og udtrykker den situation, at en person skal træffe et valg, typisk mellem to eller flere lige gode eller lige ringe muligheder. Dilemmaer løses som oftest gennem ledelse. Det juridiske regelsæt er ofte ude af stand til at anvise en vej i løsningen af de konflikter, der udspringer heraf.
I relation til den nye kontrolpakke anbefaler vi hos DAHL, at enhver bestyrelse udarbejder klare retningslinjer til direktionen for, hvad der forventes af direktionen mht. at efterleve den 5-årige opbevaringsforpligtelse for selskabsdokumenter. Har du/I brug for hjælp til at udruste et selskab til at efterleve de nye krav i kontrolpakken, eller har du/I spørgsmål til kontrolpakken i øvrigt, er du velkommen til at kontakte DAHLs eksperter.