Forskellige juridiske enheder

Landbrug er traditionelt drevet i personligt regi i Danmark. I kraft af koncentrationen af antallet af landbrugsenheder er der også sket en stigning i koncentrationen af juridiske enheder i form af selskaber indenfor landbrugsvirksomheder. Selskaberne er typisk aktie- eller anpartsselskaber. Der er også en række mellemformer, navnlig interessentskaber. Det er næppe nogen overdrivelse at sige, at landbruget er et af de erhverv, hvor interessentskabsformen anvendes oftest. Der etableres interessentskaber mellem naboer, mellem far og søn m.v. om drift af jordarealer, produktion af dyr m.v.

I praksis er det ofte sådan, at landmænd har en sammenblanding af forskellige juridiske enheder. Landmændene ejer f.eks. jordarealer i privat regi, har enkelte virksomhedsaktiviteter i interessentskabsform med andre landmænd og ejer kapitalandele i aktie- eller anpartsselskaber. Denne sammenblanding af forskellige juridiske enheder giver en række forskellige udfordringer. De selskabs- og skatteretlige regler giver nemlig begrænsninger på flowet mellem disse juridiske enheder.

Panteretlige udfordringer - tinglysningslovens §§ 37 og 38

De to regler i tinglysningslovens (tl.) §§ 37 og 38 er klassiske regler. Tl. § 37 foreskriver, hvilke driftsmidler, besætning m.v. der er omfattet af ejendommens pant. Tl. § 38 foreskriver, hvilke bygningsbestanddele, der er indbygget i en bygning til brug for bygningen og dermed omfattet af ejendommens pant. Bestanddele omfattet af tl. § 38 kan man ikke løsrive fra panteretten. Driftsmidler, besætning m.v. omfattet af tl. § 37 kan imidlertid godt være placeret andetsteds, uden at det fanges af ejendommens panterettigheder.

Der er således intet i vejen for, at man f.eks. har en landbrugsejendom med jord og bygninger, hvori der er pant til bank eller kreditforening og ved siden af et interessentskab, hvor jorden drives, hvori man har driftsmidler til at drive jorden med. Panteretten i jord og bygninger omfatter ikke disse driftsmidler, da I/S’et er ejeren. Besætningen kan være i et helt tredje I/S. Er udskillelsen sket korrekt, vil ejendommens panterettigheder heller ikke fange denne besætning.

På det praktiske plan opleves det, at man ikke altid fra landmandens side har været lige ”skarp” til at afklare, hvorvidt en udskillelse af f.eks. besætningen eller driftsmidler til en selvstændig juridisk enhed er sket med kreditforeningens og/eller bankens samtykke. Det er naturligvis ikke en korrekt måde at håndtere tingene på, da et sådant manglende samtykke vil være i strid med de panteretlige regler. Man må derfor have for øje, når man opdeler aktiver i forskellige juridiske enheder, at man ikke handler i strid med de panteretlige regler, da man kan risikere, at der er tale om misligholdelse af låneaftalerne.

Udfordringer ved kollektive lån

”Kollektive lån” dækker de tilfælde, hvor der optages et lån med to eller flere debitorer, og hvor disse debitorer typisk pantsætter de aktiver, de er ejere af. Disse aktiver er typisk fast ejendom. Det kan godt være, at man i samspillet mellem debitorerne sikrer, at det alene er den ene debitor, der modtager provenuet fra lånet, men udadtil i forhold til den eksterne finansieringskilde fremtræder de som en samlet enhed.

Navnlig når der imellem to eller flere landmænd også etableres I/S’er, opleves det, at såvel interessentskab som de deltagende landmænd involveres i stillingen som ”debitor” og ”pantsætter”.

Konsekvensen af en sådan lånedisponering er naturligvis, at man hæfter solidarisk, og at der imellem de deltagende debitorer også stilles forskellige panterettigheder til sikkerhed for hinandens forpligtelser. Det kan give både selskabsretlige og ikke mindst skatteretlige udfordringer.

Selskabsretlige regler for kapitalejerlån

Selskabslovens (SL) § 210, stk. 1, foreskriver en række betingelser, der skal være opfyldt, for at selskabet kan yde lovlige kapitalejerlån. Er betingelserne ikke opfyldt, vil et kapitalejerlån være selskabsretligt ulovligt.

De tre elementer, der er omfattet af SL § 210, stk. 1, er at yde lån, at stille midler til rådighed og at stille sikkerhed.

1.1 Hovedregel: Ulovlige kapitalejerlån

Udgangspunktet er, at lån, sikkerhedsstillelse mv. ikke må ydes eller stilles over for kapitalejere eller ledelsesmedlemmer i selskabet.

Det samme gælder over for kapitalejer(e) eller ledelsesmedlemmer i moderselskabet, ligesom det gælder nærtstående til de pågældende ledelsesmedlemmer eller kapitalejere ved slægtskab i opad- eller nedadstigende linje, eller andre som på anden måde står den pågældende særligt nær.

1.2 Undtagelser

Der er en række undtagelser til udgangspunktet om kapitalejerlåns ulovlighed. Set ud fra en selskabsretlig synsvinkel er der derfor rammer, der medfører, at selskaber kan yde lovlige kapitalejerlån. Disse undtagelser gennemgås nedenfor i afsnit 1.2.1 – 1.2.5.

1.2.1 Lovlige kapitalejerlån

For det første kan man sikre, at formkravene i SL § 210, stk. 2, er opfyldt. Hvis lånet ydes med et beløb, der kun udloddes til udbytte efter SL § 180, stk. 2, og det sker på markedskonforme vilkår, ledelsen har indstillet det og generalforsamlingen godkendt det, og selskabet har aflagt første årsregnskab, kan kapitalejerlånet være lovligt.

1.2.2 Lovlig selvfinansiering

For det andet følger det af SL § 210, stk. 3, at såkaldt lovlig selvfinansiering, jf. SL § 206, stk. 2, jf. §§ 207-209, ikke er i strid med SL § 210. Der er med andre ord her tale om en lovlig finansieringsform. Rammerne for lovlig selvfinansiering vil ikke på dette sted blive uddybet yderligere.

1.2.3 Lovlige moderselskabslån

For det tredje følger det af SL § 211, at moderselskabslån er lovlige. Der er her tale om lån mellem et datterselskab til et moderselskab enten i Danmark eller i EU eller i et land oplistet i bekendtgørelse nr. 85 fra 30. januar 2020 om lån mv. til udenlandske selskaber. I relation til moderselskabslån må huskes, at der kun kan være ét moderselskab. Det er ikke afgørende, at kapitalejeren er et selskab, men skal også være et moderselskab.

1.2.4 Sædvanlig forretningsmæssig disposition

For det fjerde følger det af SL § 212, at der lovligt kan ydes kredit, hvis det er som et led i sædvanlige forretningsmæssige dispositioner. Hvornår noget er et led i en forretningsmæssig disposition, beror på en vurdering af selskabets formål og virksomhedsaktivitet. Det afhænger af, hvad der er sædvanligt for selskabet, og hvad der er sædvanligt for branchen.

1.2.5 Lovlige lån fra banker til ansatte kapitalejere mv.

Endelig for det femte og sjette er der i henholdsvis SL §§ 213 og 214 regler for lovlige lån fra banker til deres f.eks. ansatte, der også er kapitalejere, ligesom lån til brug for generelle medarbejderaktieordninger er lovlige.

1.3 Konsekvenser ved ulovligt kapitalejerlån

Hvis man ikke har et lovligt kapitalejerlån, er de selskabsretlige konsekvenser flerstrengede.

For det første hæfter de personer, der i selskabet har disponeret over det ulovlige lån på objektivt grundlag, jf. SL § 215. Disse indestår således for tilbagebetalingsforpligtelsen.

For det andet skal der beregnes en rente, der fastsættes efter SL § 215. Renten udgør ca. 10 %. p.a. Der er tale om en høj rente i det nuværende renteniveau.

For det tredje vil et ulovligt lån være omfattet af SL § 367 som bødebelagt. Bøderne udmåles til 5 % af lånets hovedstol. Er lånet tilbagebetalt, er bøden 2,5 % af lånets hovedstol.

For det fjerde skal der afgives en supplerende oplysning i revisorpåtegningen, jf. erklæringsbekendtgørelsens § 7, stk. 2, nr. 2, da ledelsen risikerer at ifalde ansvar på grund af den ulovlige disponering.

For det femte skal et ulovligt kapitalejerlån indberettes til hvidvaskdirektoratet med risiko for yderligere bøde til følge.

Endelig for det sjette kan der være ændringer i indholdet af selve regnskabsrapporteringen i form af en special rubricering af det pågældende aktiv, eventuelt suppleret med yderligere noteoplysninger, afhængigt af hvad det er for et lån, der er tale om.

Samlet set er der tale om en række ikke uvæsentlige konsekvenser, hvis kapitalejerlånet er selskabsretligt ulovligt.

Beskatning af kapitalejerlån

Beskatningen af kapitalejerlån er reguleret i LL § 16 E. Bestemmelsen blev indsat som led i skattereformen i 2012 og har virkning for kapitalejerlån, der ydes fra og med 14. august 2012 og fremad.

For at blive omfattet af reglen skal visse betingelser være opfyldte. Inden disse betingelser gennemgås, understreges det, at der ingen sammenhæng er mellem lovligheden selskabsretligt på den ene side og beskatningen skatteretligt på den anden side. Et kapitalejerlån kan principielt godt være ulovligt selskabsretligt, men være undtaget fra beskatningen. Det gælder f.eks. et lån til en direktør. Et kapitalejerlån kan også være lovligt selskabsretligt, men udløse beskatning. Dette gælder f.eks. et kapitalejerlån, der er ydet til eneaktionæren og godkendt efter SL § 210, stk. 2. Et sådant lån vil udløse skat, selv om det er selskabsretligt lovligt.

For at et kapitalejerlån beskattes, er der for det første et krav til, hvilket selskab der skal være tale om. Det skal være et selskab, der er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 1 eller 2. Konkret er der tale om aktie- og anpartsselskaber eller andre selskaber med begrænset ansvar. Udenlandske selskaber, der kan sidestilles med den pågældende selskabskategori, er også omfattet.

For det andet skal låntageren være en fysisk person. Modsætningsvis betyder det, at lån til andres kapitalselskaber ikke udløser skat. Er man deltager i en transparent enhed – I/S, K/S eller P/S - ser man skattemæssigt igennem den transparente enhed til de bagved værende ejere. Hvis låntager således er et interessentskab, som ejes af en fysisk person, bliver lånet betragtet som ydet til den pågældende interessent.

Endelig for det tredje skal der foreligge kontrol mellem den fysiske person og långiverselskabet. Ved kontrol forstås kontrolbegrebet i LL § 2. Den overordnede ramme går her på, at man har rådighed over mere end 50 % af stemmerne eller ejerskab til mere end 50 % af kapitalandele i det långivende selskab. De kapitalandele, koncernforbundne selskaber i øvrigt er en del af, medregnes. Det samme gælder kapitalandele, som nærtstående er ejere af. Nærtstående er defineret som ægtefæller, børn og børnebørn i nedadstigende linje og forældre og bedsteforældre i opadstigende line.

Søskende, søskendebørn, søskendebørnebørn og samlever er derimod ikke omfattet. Det samme gælder fjernere slægtninge.

Konsekvenserne af, at man omfattes af alle tre betingelser i LL § 16 E, er, at det ydede lån betragtes som en overførsel af midler uden tilbagebetalingsforpligtelse. Konkret betyder det, at beløbet beskattes enten som løn eller udbytte alt efter selskabets valg. Et aflønningsvalg kan dog kun vælges, såfremt der er plads til en rimelig aflønning i selskabet, og man leverer en arbejdsydelse. Betragtes lånet som løn, har selskabet en modsvarende fradragsret for beløbet som en lønomkostning. Selskabet har modsat ikke fradragsret, såfremt lånet betragtes som udbytte. 

Selv om lånet beskattes, består det stadigvæk civilretligt og regnskabsmæssigt. Skatteretligt har den imidlertid fuldstændig udspillet sin virkning. Det betyder også, at når man skal fjerne lånet, kan dette ske på 3 måder.

For det første kan man apportudlodde fordringen til kapitalejeren. Det forudsætter, at man lovligt kan lave udlodningen, og der er plads hertil på egenkapitalen. Denne udlodning vil selskabsretligt medføre, at lånet forsvinder og kan ske uden yderligere skattemæssige konsekvenser. Der skal derfor ikke betales udbytteskat ved udbytteudlodningen.

For det andet kan man bruge fordringen som løn. Da fordringen har udtømt sine skattemæssige konsekvenser, vil denne apportløn ikke udløse yderligere skat. Rubriceringen af beløbet som apportløn forudsætter naturligvis, at der er plads til den rimelige aflønning, og at man er ansat i selskabet.

Endelig kan man tilbagebetale beløbet. Tilbagebetaler man beløbet, sker dette uden skattemæssige konsekvenser for både selskab og kapitalejer. Kapitalejeren har ikke længere likviditeten, og selskabet har fået beløbet retur. Beskatningen ophæves imidlertid ikke; den beskatning, der er gennemført, fastholdes. Tilbagebetalingen af fordringen er derfor den dårligste og dyreste løsning.

De ret drastiske konsekvenser, der er ved skattepligtige kapitalejerlån, har naturligvis medført, at der er fokus på reparationsmulighederne. Er der tale om rene fejlekspeditioner, kan man se bort fra dispositionen i skattemæssig henseende. Når man skal vurdere, om der foreligger en fejldisposition, må man kigge på, hvad årsagen til dispositionen er, hvor hurtigt man reagerer over fejlen, og hvor stort beløbet er. Der er tale om en samlet konkret vurdering.

En anden mulighed er at bede om omgørelse efter SFL § 29. Dette forudsætter, at de fem betingelser herfor er opfyldt. Der foreligger ikke-offentliggjorte afgørelser, hvor man har tilladt omgørelse af f.eks. sikkerhedsstillelser. Der er efter praksis derimod ikke mulighed for omgørelse af en evt. tilbagebetaling. Hvis man har tilbagebetalt et kapitalejerlån, og man herved har overset, at man bliver beskattet, selv om lånet er tilbagebetalt, følger det af praksis, at der ikke kan meddeles tilladelse til omgørelse. Dels foreligger der umulighed i en sådan situation, da lånet er tilbagebetalt, dels har transaktionen med tilbagebetalingen ikke medført en ændret skatteansættelse, og dels er beskatningen af kapitalejerlånet en almindelig følge. SFL § 29, stk. 1, nr. 1, er derfor næppe opfyldt i disse tilfælde. Landsskatteretten har i hvert fald nægtet tilladelse til omgørelse i en sådan sag, hvilket må anses for at være korrekt.

Udfordringer ved udlån fra fysiske personer

Fysiske personer kan have såvel en privatøkonomi som en erhvervsøkonomi. Ved udlån fra fysiske personer må man sondre mellem, om udlånet sker fra den ene eller den anden kategori af økonomien.

Foretages der udlån fra privatøkonomien til f.eks. et kapitalselskab, er dette uproblematisk. Man skal naturligvis iagttage de markedskonforme vilkår, da det ofte er et lån omfattet af LL § 2. Når dette er sagt, udløser det ellers ikke skattemæssige komplikationer på udlånstidspunktet som sådan. Dette er altså en intern finansieringsmulighed.

Udlånes midlerne derimod fra den fysiske persons virksomhedsskatteordning, vil udlånet blive betragtet som en privat disposition. Det følger af højesteretsdommen SKM 2013.505 H, at et sådant udlån er en privat disposition, der medfører, at det er en hævning i virksomhedsskatteordningen. Det er ikke ethvert udlån fra en virksomhedsskatteordning til et selskab, der er en hævning. En mellemregning, der opstår ved almindelig løbende samhandel ved køb og salg af tjenesteydelser og varer m.v., vil ikke blive betragtet som et privat udlån. En sådan mellemregning kan godt være i VSO med ens selskab som debitor, uden  det medfører en hævning.

Imellem de to yderpunkter – de almindelige lån, som oplagt er private på den ene side, og løbende mellemregninger ved almindelig samhandel på den anden side - forekommer der mellemregninger, der opstår ved handel med anlægsaktiver. Praksis er her restriktivt.

I SKM 2015.728 LSR nægtede Landsskatteretten såvel en delvis som fuld sælgerfinansiering ved handel af en række ejendomme. Det springende punkt var, at lånevilkårene skulle være anfordringsvilkår for debitor, og at Landsskatteretten fandt, at en tredjemand ikke ville acceptere sådanne vilkår. For at en sælgerfinansiering ud af en VSO skal kunne accepteres, skal det ske på markedskonforme vilkår for såvel debitor som kreditor.

Det er efterfølgende blevet bekræftet i SKM 2017.545 LSR, hvor Landsskatteretten godkendte en 20 % sælgerfinansiering ved salg af en landbrugsvirksomhed. Der var tale om et sælgerpantebrev på 10 år på markedskonforme vilkår for så vidt angår renter og med pant i ejendommen. Kursværdien af sælgerpantebrevet blev imidlertid ansat til kurs 68, altså en relativ lav kursværdi. Ejendommen var overdraget med skattemæssig succession. Når sælgerpantebrevet bliver indfriet fremover, vil der derfor ske en løbende kursgevinstgevinstbeskatning hos kreditor. Dette er naturligvis en ulempe. Hertil kommer, at der i den konkrete sag var tale om gæld i danske kr. Det kurstab, som debitor lider ved at skulle indfri gælden til overkurs, vil ikke være fradragsberettiget. Samlet set var det en ret dyr finansieringsrente, der blev etableret.

Senere er der truffet en stribe afgørelser, hvor finansieringstiltaget er blevet betragtet som private dispositioner og dermed en hævning i virksomhedsskatteordninger. I de pågældende afgørelser er finansieringen sket ved et anfordringstilgodehavende og ofte til 0 % i renter og uden sikkerhedsstillelse.

Essensen af den anførte praksis er, at der er snævrere rammer for, hvordan man kan kanalisere midler fra en virksomhedsskatteordning over i et selskab, uden at det er en hævning, end der er fra privatøkonomien over i et selskab. Det er alene den løbende sædvanlige kreditgivning i relation til en samhandel mellem en kapitalejer og et selskab, der kan rummes i VSO, uden at kreditgivningen anses som en hævning.

Sikkerhedsstillelser med erhvervsaktiver i VSO

Med virkning fra 11. juni 2014 blev lovforslag L 200 til virkelighed med et indgreb mod misbrug af virksomhedsskatteordningen. Regelsættet går bl.a. ud på, at aktiver i en virksomhedsskatteordning ikke kan stilles til sikkerhed for forpligtelser uden for virksomhedsskatteordningen, uden at dette er en hævning. Dette følger af Virksomhedsskattelovens (VSL) § 4b. Oftest er der naturligvis sammenfald mellem det aktiv, man har i virksomhedsskatteordningen, og der, hvor forpligtelsen er, nemlig også i virksomhedsskatteordningen. Der kan imidlertid foreligge en række situationer, hvor denne sammenhæng ikke er til stede. Det er i udpræget grad gældende inden for landbrug.

Eksemplet fra ovenstående afsnit om ”Udfordringer ved kollektive lån” illustrerer forholdet. Hvis man har optaget et lån sammen med en kollega, og deres fælles interessentskab også er debitor, og man har stillet sine aktiver til sikkerhed for det pågældende kollektive lån, vil en del af denne sikkerhedsstillelse referere sig til kollegaens forpligtelser. I en sådan situation handles der i strid med VSL § 4 b.

En af de mere oplagte situationer er en situation, hvor man har en aktivitet igangsat i et selskab, og bank og/eller kreditforening kræver sikkerhed fra ens private aktiver. Stiller man ens privatejede landbrugsejendomme til sikkerhed for selskabets forpligtelse, er det en oplagt overtrædelse af VSL § 4 b.

Retsvirkningerne af en sådan sikkerhedsstillelse er, at det mindste af beløbene, nemlig enten sikkerhedens størrelse eller gældens størrelse, bliver betragtet som en hævning i virksomhedsskatteordningen. Har man stillet en sikkerhed på f.eks. 5 mio. kr., og udgør gælden kun 1 mio. kr., vil hævningen udgøre 1 mio. kr. Omvendt har man fået et lån på 5 mio. kr. og stillet en sikkerhed på 1 mio. kr., udgør hævningen 1 mio. kr.

Hævningen er alene en udfordring, hvis der er et opsparet overskud i virksomhedsskatteordningen, da der i så fald vil ske en hævning i hæverækken. Har man ikke et opsparet overskud, vil hævningen ske på indskudskontoen og ikke have skattemæssige konsekvenser her og nu. Der kan herved indtræde den indirekte konsekvens, at indskudskontoen bliver negativ, hvilket betyder, at opsparingsmuligheden i virksomhedsskatteordningen forsvinder fremover.

Det er ikke alle sikkerhedsstillelser, der udløser skat. Såfremt sikkerhedsstillelsen er et led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, vil det ikke være en hævning. I forarbejderne til bestemmelsen er det anført, at begrebet sædvanlig forretningsmæssig disposition skal afgrænses på tilsvarende vis som SL § 212. Den praksis, der foreligger omkring dette, er ikke hel entydig. Der foreligger dog et par bindende svar, der godkender, at navnlig landmænd, der hver især har deres virksomheder sammen og driver et interessentskab rent faktisk godt kan stille sikkerhed for hinandens forpligtelser og dermed forpligtelser uden for deres virksomhedsskatteordning, uden at det anses som en hævning, da der er tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition. At sådanne konstellationer kan betegnes som almindelige forretningsmæssige dispositioner må og kan alene hænge sammen med, at landbrug som branche har været et presset erhverv i en del år siden finanskrisens indtog i 2008. Man har næsten været nødt til at have en lempeligere og udvidet fortolkning af begrebet ”med sædvanlige forretningsmæssige dispositioner” over for landbrugsvirksomheder.

Essensen af VSL § 4 b er, at der er snævre rammer for, hvilke sikkerheder, man rent faktisk kan bidrage med fra sin erhvervsvirksomhed over for forpligtelser uden for erhvervsvirksomheden. Opdelingen i flere forskellige juridiske enheder gør, at båndene er snævrere.

Valg mellem intern og ekstern finansierng

Som det fremgår af ovenstående gennemgang, er der mange parametre, der spiller ind, når man skal vælge finansierings-setup. Set fra landmandens synsvinkel skal man naturligvis vælge de mest optimale løsninger. For det første går dette på de økonomiske vilkår i form af renteomkostninger, løbetid, sikkerheder m.v. For det andet skal man naturligvis undgå ulovligheder i forhold til selskabsloven. For det tredje bør man undgå de skattemæssige overraskelser, der kan følge af henholdsvis LL § 16 E, eller hævninger i virksomhedsskatteordningen/sikkerhedsstillelser i virksomhedsskatteordningen, jf. VSL § 4 b.

Den første konklusion, man kan drage af de forskellige forhold er, at det er lette at lave finansieringen, jo mere ensartet ens ejerstruktur er. Har man valgt at drive virksomhed i selskabsform, vil udlånet imellem kapitalselskaber ikke udløse skat. Udlån til en kapitalejer kan enten være til et moderselskab, der også er lovligt selskabsretligt, jf. SL § 211, eller blot til et kapitalselskab, hvor lånet kan lovliggøres efter SL § 210, stk. 2. Med andre ord kan udlån imellem selskaber i koncerner ske uden de helt store problemer.

Er der tale om finansiering i privat regi, er båndene snævrere, medmindre man gennemfører alle investeringer i privat regi i en virksomhedsskatteordning. Den blotte inddragelse af et interessentskab er ikke i sig selv et problem, men det kan blive et problem, hvis man også inddrager øvrige interessenters forhold. Der vil da være risiko for, at et udlån vil blive beskattet som en hævning i virksomhedsskatteordningen, og en sikkerhedsstillelse vil blive beskattet som en hævning, hvis der stilles aktiver i virksomhedsskatteordningen til sikkerhed for forpligtelser uden for virksomhedsskatteordningen.

Udfordringerne indtræder navnlig der, hvor ejerstrukturen er forskellig. Midlerne kan ikke flyde imellem en virksomhedsskatteordning og et selskab eller fra et selskab til en virksomhedsskatteordning. Det vil i begge situationer udløse skat. I disse situationer er der akut brug for ekstern finansiering, da dette er den eneste farbare vej frem.

Kontakt DAHL

Har du spørgsmål til ovenstående gennemgang eller brug for hjælp til at vælge den bedste finansieringsvej, er du altid velkommen til at kontakte DAHLs eksperter. Vi yder professionel rådgivning på området.