Efter en række spektakulære retssager i slipstrømmen på finanskrisen, hvor mange bestyrelsesmedlemmer og direktører i nødlidende banker af Finansiel Stabilitet blev mødt med enorme erstatningskrav (som de i langt de fleste tilfælde blev frifundet for), nedsatte Folketinget tilbage i november 2019 et udvalg, der skulle se på, om der er et behov for at skærpe den erstatningsretlige ansvarsnorm og i givet fald beskrive, hvordan det kunne ske.

Udvalget skulle også tage stilling til, om det ville være ønskeligt at skærpe de strafferetlige sanktioner overfor ledelsesmedlemmer i pengeinstitutter. Og endelig skulle udvalget også tage stilling til om der på en eller anden måde kan gribes ind overfor betaling af fratrædelsesgodtgørelser til ledelsesmedlemmer, der haft et medansvar for, at en bank er nødlidende.

Allerede når man læser udvalgets kommissorium og ser, hvordan udvalget er sammensat (Rigsadvokaten, Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet, Finansiel Stabilitet og Finanstilsynet er alle repræsenteret) får man en fornemmelse af, hvad politikerne vil med dette udvalg. Der skal rulle nogle flere hoveder, så ”retsfølelsen ikke fortsat lider skade”.

Man må forstå, at de mange frifindende domme i erstatningssagerne og de mange henlagte straffesager ikke har kunnet tilfredsstille politikernes krav om placering af et juridisk ansvar efter Finanskrisens mange bankkrak i form af erstatningsretlige og strafferetlige sanktioner overfor de nødlidende bankers ledelser.  Det nedsatte udvalg skulle derfor se på, om der kunne anbefales yderligere skærpende alternativer for ledelsesansvaret i de finansielle virksomheder.

Udvalget har den 27. januar 2021 barslet med en 256 sider lang betænkning. Helt overordnet er det uventet, at betænkningens anbefalinger ikke er mere vidtgående end tilfældet er. I store træk erklærer udvalget, at det fortsat bør være det i dansk ret traditionelle og grundfæstede princip for erstatningsansvar – culpa-normen - der lægges til grund ved ansvarsvurderingen. Udvalget foreslår nogle få stramninger på det strafferetlige område og på området for udbetaling af fratrædelsesgodtgørelser til direktører, men der er udelukkende tale om finjusteringer.

En ændret ansvarsnorm?

I betænkningen gennemgår udvalget ganske nøje de nu afsagte domme i banksagerne. De når frem til, at domstolene konsekvent har afvist, at der skulle gælde en særlig ansvarsnorm for bankbestyrelser, at der ikke er et særligt professionsansvar for medlemmer af bankbestyrelser – og at culpa-normen er god nok, som den er. Udvalget foreslår således ingen ændringer i ansvarsgrundlaget. Begrundelsen understøttes af, at der siden finanskrisen er sket en betydelig ledelsesmæssig professionalisering af området med øgede krav til kompetencer samt hæderligheds- og egnethedsvurderinger.

De argumenter for ansvarsgrundlag, som Finansiel Stabilitet har anvendt i banksagerne, står i skærende kontrast hertil. Indledningsvist blev det anført, at ledelserne generelt havde handlet så skødesløst, at de måtte være erstatningsansvarlige for bankens samlede tab. Om der var årsagsforbindelse mellem en uagtsom handling og det lidte tab var uden betydning.

Modargumentet var, at ledelserne havde bevilget udlån som led i den sædvanlige forretningsførelse. De havde udøvet et sædvanligt forretningsmæssigt skøn og dermed mente, at de enkelte engagementer ville gavne bankens indtjening.

Højesteret har også i de sager, der har været forelagt til pådømmelse endvidere udtalt, at ”det er vanskeligt at tilsidesætte det forretningsmæssige skøn, som bestyrelsen har udøvet …”. Altså den såkaldte ”Business Judgement Rule”.

Med andre ord er det stadig sådan, at ”decisons are made in the Boardroom – not in the Courtroom”. Og udvalget når da også frem til, at der ikke er grund til at lave om herpå. Af præcis samme årsager, som man i sin tid ikke ændrede på det generelle bestyrelsesansvar i forbindelse med ændringen af Selskabsloven i 2010. Og det er godt!

Det ville blive umuligt at finde egnede kandidater til bestyrelseslokalerne, hvis ansvaret blev så strengt, at det enkelte bestyrelsesmedlem konstant skulle sætte egen privatøkonomi på spil og frygte, at de beslutninger, der træffes i dag, skal efterprøves af nogle dommere om 10 år – på baggrund af en samfundsudvikling, som kan være svær at forudse, men nem at vurdere på bagkant. Og ofte for et bestyrelseshonorar, der slet ikke afspejler det med opgaven forbundne ansvar.

Udvalget lægger dog ikke helt den hidtidige ansvarsnorm og den deraf udledte praksis til grund.

Kravene til bestyrelsesmedlemmer i pengeinstitutter er skærpet ganske betydeligt siden finanskrisen – og en culpa-bedømmelse vil naturligvis ske i lyset af disse skærpede krav, hvilket i sig selv betyder, at barren i forhold til forventningerne til det enkelte bestyrelsesmedlem er hævet.

I Capinordic-sagen (U 2019.1907H) fastslog Højesteret, at vurderingen af ansvarsnormen ændrer sig betydeligt, hvis ledelsen varetager andre interesser end selskabets (bankens). Og i en række tilfælde, hvor banken reelt havde handlet med ledelsen eller disses virksomheder, venner og bekendte, blev der pålagt ansvar. Her går udvalget et skridt videre og foreslår, at der indføres omvendt bevisbyrde, hvis banken lider tab på udlån til ledelsen eller ledelsens nærtstående.

Gennemføres det forslag, skal bestyrelse/direktion altså bevise, at de ikke er ansvarlige for et tab relateret til udlån til et ledelsesmedlem eller dennes nærtstående. Vedtages dette, vil det privatøkonomiske råd til ethvert ledelsesmedlem være at lade deres virksomheder, familiemedlemmer og andre tætte forretningsforbindelser blive kunder i andre banker. Inhabilitetsreglerne vil i så fald ikke længere kunne beskytte det enkelte ledelsesmedlem for ansvar, selvom de fortsat skal overholdes.

Strafferetligt ansvar og det grove ledelsessvigt

Udvalget konstaterer tørt, at der i næsten alle de tilfælde, hvor der blev indgivet politianmeldelse af Finanstilsynet, skete henlæggelse af sagen – faktisk har kun en sag ført til domfældelse. Og der var der tale om en tilståelsessag. Udvalget strækker sig ikke så vidt som til at påstå, at alle de andre burde have været dømt, men mener dog, at en usikkerhed om, hvad der egentligt er ulovligt efter Lov om Finansiel virksomhed § 373, stk. 6 og 7, har spillet ind.

Udvalget har nemlig konstateret, at det i en række af sagerne blev vurderet, at der ikke var en rimelig formodning for, at et strafbart forhold var begået, eller at en domstol ikke ville finde de pågældende skyldige i en overtrædelse. Det er blandt andet indgået i vurderingerne, at det ikke har været muligt at påvise ledelsesmæssige svigt i form af en sådan grad af individuel pligtforsømmelse, at der kunne gøres et strafansvar gældende.

Det skyldes efter udvalgets opfattelse, at der hidtil har været tvivl om bestemmelsernes rækkevidde. Således har forarbejderne til bl.a.  § 373, stk. 6 og 7, ikke i tilstrækkelig grad indeholdt retningslinjer, bidrag eller eksempler på den adfærd, der skulle kunne danne grundlag for et strafferetligt ledelsesansvar.

Udvalget foreslår, at der indføres et nyt begreb nemlig det ”grove ledelsessvigt”, der kan føre til straffesager i fremtiden. Udvalget erkender dog, at begrebet kan være lige så flydende som det nuværende og foreslår, at man i lovbemærkningerne til en eventuel lovændring indføjer eksempler på, hvad der kan betragtes som ”grove ledelsessvigt”. Det kan man lidt hånligt kalde at lovgive i forarbejderne, men det er en anden historie.

Betænkningen opremser en række situationer, der kan betegnes som grove ledelsessvigt, og som derfor efter udvalgets opfattelse bør føre til strafsanktioner. Vi nævner i flæng: Deltagelse i behandling af sager, hvor man er inhabil. Bevilling af klart uforsvarlige eksponeringer. Direktionens utilstrækkelige orientering af bestyrelsen om væsentlige forhold. Markedsføring af produkter med ukorrekte oplysninger. Manglende opfølgning på mistanke om hvidvask (!) osv. osv.

Udvalget slår dog fast, at simpel uagtsomhed ikke skal være strafbar, ligesom forsæt åbenlyst skal være det. Men grov uagtsomhed skal også være strafbar. Hvis forslaget gennemføres, skal vi forvente at se sager, hvor grænserne bliver afprøvet.

Fratrædelsesgodtgørelser og bestyrelsesansvarsforsikringer

Udvalget er også blevet bedt om at se på muligheden for at regulere fratrædelsesgodtgørelser. Og her når man frem til, at fænomenet i sig selv ikke bør afskaffes, men udbetaling som et engangsbeløb i forbindelse med selve fratrædelsen, bør der skrides ind overfor. Det er nemlig ganske svært at få pengene tilbage, når de først er udbetalt. Så udvalget foreslår, at fratrædelsesgodtgørelser dels maksimeres og dels kun må udbetales over en årrække, så man kan sikre sig, at forudsætningen for at udbetale stadig er til stede, når de løbende rater forfalder. En meget beskeden justering.

Udvalget har også set på bestyrelsesansvarsforsikringer. Er de skadelige for agtpågivenheden?

Heldigvis når udvalget frem til, at risikoen for at sidde bænket i en retssag i årevis og risikoen for at få ens karriere sværtet af en sag (uanset udfaldet) er afskrækkende nok, så de synes, at bestyrelsesforsikringer er en god ting.

Her kan man tilføje, at uden bestyrelsesforsikringer ville rigtigt mange bestyrelsesmedlemmer være i fare for at blive dømt – for alene omkostningerne ved at føre en retssag om mange hundrede millioner kroner vil være nok til at ruinere de fleste mennesker. Og staten synes ikke, at det er nødvendigt at bevilge fri proces i disse sager, hvor staten ellers selv har sagsøgt borgerne for astronomiske beløb. Begrundelsen er, at der er tale om en erhvervsmæssig tvist…

Til gengæld er forsikringsselskabernes krav til tegning af ansvarsforsikringer skærpet betydeligt siden finanskrisen. Enhver ansvarlig ledelse bør sikre sig, at tegning sker på for ledelsens tålelige vilkår. Et andet opmærksomhedspunkt er, at den nødlidende bank jo ikke fortsætter betalingen af præmien efter sammenbruddet. Og hvor er forsikringsselskabet så henne?

Hvad er konklusionen?

Udvalget har trods alt ikke foreslået at skærpe ansvarsnormen for bankbestyrelser. Man har ønsket en mere præcis beskrivelse af, hvad der er strafbart, når man sidder i en bankbestyrelse (eller -direktion). Derudover vil man indføre en lille justering i reglerne om fratrædelsesgodtgørelser.

Det er tilfredsstillende. Culpareglen har bevist sin egnethed i dansk ret i generationer. Det gjorde den også under retsopgøret efter finanskrisen, hvor forsøget på at tilsidesætte den konkrete sammenhæng mellem ledelsesfejl og et lidt tab heldigvis led skibbrud.

Udvalgets forslag giver ikke anledning til betænkeligheder.

Men rådet kan kun være: Hvis du får tilbudt et sæde i en finansiel virksomhed, så sæt dig grundigt ind i virksomhedens forretningsmodel, deltag i de obligatoriske kurser hurtigst muligt, få sat dig ind i Lov om finansiel virksomhed og ledelsesbekendtgørelsen – og først og fremmest: Vær sikker på at der er tegnet en (meget stor) bestyrelsesansvarsforsikring på tilfredsstillende vilkår.  

Har du spørgsmål til den nye betænkning eller til, hvordan du stiller dig bedst muligt som bestyrelsesmedlem, er du velkommen til at kontakte en af vores specialister.