Hvis en fond er erhvervsdrivende, skal den anmeldes til Erhvervsstyrelsen som fondsmyndighed. En erhvervsdrivende fond er underlagt reglerne i lov om erhvervsdrivende fonde (erhvervsfondsloven). Hvis en fond ikke er erhvervsdrivende, er fondsmyndigheden Civilstyrelsen, og fonden er underlagt reglerne i lov om fonde og visse foreninger (fondsloven).

En fond anses efter lov om erhvervsdrivende fonde § 2 for at være erhvervsdrivende, hvis den

• overdrager varer eller immaterielle rettigheder, erlægger tjenesteydelser el.lign., for hvilke den normalt modtager vederlag,
• udøver virksomhed med salg eller udlejning af fast ejendom, eller
• har bestemmende indflydelse over et aktie- eller anpartsselskab eller med en anden virksomhed.

Der er principielt ingen begrænsninger for, hvilken karakter fondens erhvervsmæssige drift kan have, blot skal erhvervsdriften naturligvis være lovlig.

Udtrykket, som nævnt i punkt nr. 1, om at overdrage varer eller immaterielle rettigheder, erlægge tjenesteydelser el.lign., skal forstås bredt. Det omfatter således blandt andet omsætning af løsøre, værdipapirer, it-udstyr, herunder it-programmer, rettigheder til patenter, varemærker, mønstre m.v., håndværksvirksomhed, industri, liberale erhverv og finansierings- og servicevirksomhed m.v.

Udlejning af fast ejendom mod vederlag, som nævnt i punkt nr. 2, indebærer, at fonden betragtes som erhvervsdrivende, dersom udlejningen tilsigter at opnå et afkast til uddeling til fondens formål.

Bestemmende indflydelse, der er nævnt i nr. 3, er beføjelsen til at styre en dattervirksomheds økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Bestemmende indflydelse foreligger, når fonden direkte eller indirekte ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i aktie- eller anpartsselskabet, medmindre det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse.

Hvis fonden ikke ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne, foreligger der bestemmende indflydelse, hvis fonden bl.a. har (i) råderet over mere end halvdelen af stemmerettighederne i kraft af en aftale med andre investorer, (ii) beføjelse til at styre de finansielle og driftsmæssige forhold i selskabet i henhold til en vedtægt eller aftale, eller (iii) beføjelse til at udpege eller afsætte flertallet af medlemmerne i det øverste ledelsesorgan, og dette organ besidder den bestemmende indflydelse i selskabet.

En fond kan således være erhvervsdrivende ved direkte erhvervsdrift eller ved som moderfond gennem bestemmende indflydelse at udøve erhvervsdriften i et eller flere selskaber eller andre virksomheder.

Afgørende for, om en fond kan karakteriseres som erhvervsdrivende i lovens forstand, er ikke alene vedtægtens formålsangivelse, men den virksomhed der faktisk drives eller udøves indflydelse på. Det er således muligt, at en fond i vedtægten har angivet et almennyttigt eller velgørende formål, men at fonden har en sådan tilknytning til en erhvervsvirksomhed, at den betragtes som erhvervsdrivende i lovens forstand. Skal fonden ifølge sit formål alene varetage et alment ikke-erhvervsmæssigt formål, betragtes fonden således som erhvervsdrivende, dersom formålet skal fremmes gennem overskuddet fra f.eks. en produktionsvirksomhed eller udlejning af en ejendom, som fonden ejer.

Om en fond er erhvervsdrivende eller ej, har ingen betydning i forhold til, om fonden kan have almennyttige og velgørende uddelingsformål.

Begrænset erhvervsdrift

Efter erhvervsfondsloven § 2, stk. 2 gælder, at en fond ikke anses for erhvervsdrivende, hvis den virksomhed, fonden udøver direkte eller indirekte som moderfond, er af begrænset omfang eller kun omfatter en uvæsentlig del af fondens samlede formue.

Fonde der som udgangspunkt er erhvervsdrivende, men som anses for at være ikke-erhvervsdrivende på grund af begrænset erhvervsdrift eller begrænsede erhvervsmæssige aktiver, er som udgangspunkt omfattet af lov om fonde og visse foreninger (fondsloven), der henhører under Civilstyrelsen.

Dette gælder bl.a. tilfælde, hvor fondens kapitalgrundlag i alt væsentligt består af obligationer, pantebreve eller eventuelle kapitalandele i form af aktier, anparter eller lignende uden dertil knyttet bestemmende indflydelse. Det gælder ligeledes tilfælde, hvor fonden driver har den krævede indflydelse over en erhvervsvirksomhed, der i forhold til fondens samlede aktivmasse udgør en ubetydelig del. Bestemmelsen tager imidlertid også sigte på tilfælde, hvor fondens erhvervsvirksomhed i sig selv er af begrænset omfang, f.eks. tilfælde hvor en fond ejer en mindre udlejningsejendom.

En erhvervsdrivende fonds erhvervsdrift anses for begrænset eller omfatter kun en uvæsentlig del af fondens formue, hvis fonden opfylder et af nedenstående kriterier:

• Fondens erhvervsmæssige bruttoindtægter udgør mindre end 250.000 kr.
• Fondens erhvervsmæssige bruttoindtægter udgør mindre end 10 % af fondens samlede årlige indtægter.
• Fondens erhvervsmæssige aktiver udgør mindre end 10 % af fondens samlede aktiver.

Hvis en erhvervsdrivende fond i tre på hinanden følgende regnskabsår ikke har opfyldt kriterierne i § 1, anses fonden ikke længere for at være en erhvervsdrivende fond.

Overgang fra erhvervsdrivende til ikke-erhvervsdrivende

Bliver en eksisterende fond erhvervsdrivende, eller ophører forudsætningerne for en undtagelse fra erhvervsfondsloven, skal det registreres hos Erhvervsstyrelsen. I den forbindelse skal fondens bestyrelse udarbejde en redegørelse, der begrunder, hvorfor fonden vurderes at være blevet registreringspligtig som erhvervsdrivende fond. Redegørelsen skal medsendes til Erhvervsstyrelsen.

Hvis fondens vedtægter ikke opfylder erhvervsfondslovens krav, skal vedtægterne søges ændret, så de opfylder kravene til erhvervsdrivende fondes vedtægter.

Ophører en erhvervsdrivende fond med at være omfattet af erhvervsfondsloven, skal det ligeledes registreres. Som bilag til registreringen skal vedlægges en redegørelse fra bestyrelsen, der begrunder, hvorfor fonden ikke længere vurderes at være omfattet af erhvervsfondsloven.

Når en fond ikke længere er omfattet af erhvervsfondsloven, slettes fonden fra registeret for erhvervsdrivende fonde. Fonden er derefter underlagt Civilstyrelsen som fondsmyndighed.

Kontakt DAHL

Har du spørgsmål til afgrænsningen af erhvervsdrift for fonde, eller ønsker du rådgivning om fondes forhold i øvrigt, er du velkommen til at rette henvendelse til en af DAHLs specialister i fondsret.