Konkurrenceklausuler: Stadig vidtgående aftalefrihed i ejeraftaler
Konkurrenceklausuler indgået mellem ejerkredsen i et selskab er ikke underlagt begrænsningerne i ansættelsesklausulloven. Dét har Højesteret fastslået i en ny afgørelse, der tydeliggør vigtigheden i at være opmærksom på samspillet mellem selskabsret, aftaleret og ansættelsesret, når man indtræder som medejer i selskaber.
Når to parter beslutter sig for at etablere et selskab for at drive virksomhed sammen, er det almindeligt, at de indgår flere aftaler dels med hinanden, dels med de selskaber som de har stiftet.
Den indbyrdes relation mellem kapitalejerne reguleres i en ejeraftale, som fastlægger vilkårene for parternes ejerskab, herunder hvordan parterne træffer beslutninger, hvorledes der skal ske overgang af kapitalandele, og hvorledes samarbejdet skal ophøre. Det er således de to ejere, som indbyrdes indgår aftalen og forpligter hinanden.
Skal parterne levere en arbejdsindsats i det fælles projekt - hvilket ofte er tilfældet - indgås der enten direktørkontrakter eller almindelige ansættelsesaftaler. Her er parterne en kapitalejer på den ene side og selskabet på den anden.
Der vil være et vist sammenfald i de temaer, som skal reguleres i både en ejeraftale og en ansættelseskontrakt. Rammerne for det arbejde, der skal udføres, vil typisk blive omhandlet i ejeraftalen, især hvis en ansættelsesretlig tilknytning er en forudsætning for ejerskabet og/eller omvendt. Desuden vil parterne efter en opløsning af samarbejdet kunne risikere at blive hinandens konkurrenter og modstandere, såfremt de begge har lyst til at drive en forretning videre indenfor det område, hvor de hidtil har samarbejdet. Der kan derfor være behov for at sikre det fælles projekt med en rimelig og afbalanceret konkurrenceklausul.
Det er imidlertid ikke ligegyldigt, hvor i aftalekomplekset parterne vælger at placere en konkurrenceklausul. I dansk ret har funktionærer i mange år været beskyttet af reglerne i funktionærloven omkring kompensation som gyldighedsbetingelse ved sådanne klausuler, ligesom aftalelovens ugyldighedsregler flankerer den ansættelsesretlige beskyttelseslovgivning.
I modsætning hertil er det alene aftalelovens regler, der sætter rammerne for gyldigheden af konkurrenceklausuler, som indgås mellem to kapitalejere eller et selskab og dets administrerende direktør. Dette har særlig betydning i forhold til spørgsmålet om kompensation som gyldighedsbetingelse for påtagelse af klausulen, da der for disse to grupper af aftaleparter ikke eksisterer en sådan gyldighedsbetingelse.
Lovgrundlaget
Med virkning fra 2016 samledes reglerne om ansættelsesklausuler – herunder konkurrenceklausuler – i Ansættelsesklausulloven. Det var lovens udtrykkelige formål at være den udtømmende regulering på området, uanset hvilket ansættelsesforhold der var tale om. I konsekvens heraf ophævedes Funktionærlovens bestemmelser omkring kunde- og konkurrenceklausuler.
På tilsvarende vis ophævedes bestemmelsen i Aftalelovens § 38, stk. 2, som foreskrev, at i ansættelsesforhold ville en konkurrenceklausul bortfalde, såfremt den ansatte blev opsagt uden at have givet rimelig anledning til opsigelsen, eller såfremt den ansatte kunne afgive egen opsigelse begrundet i arbejdsgiverens undladelse af opfyldelse af sine pligter.
I retspraksis var § 38, stk. 2 blevet fortolket på den måde, at ansættelsesforhold også omfattede ansatte, som ikke var omfattet af lønmodtagerbegrebet i dansk ret, f.eks. hvor en direktør blev pålagt en konkurrenceklausul.
Ansættelsesklausulloven indeholder nu en bestemmelse, som videreførte § 38, stk. 2 for lønmodtagere, jf. lovens § 11, stk. 1. Samtidig bestemmes det, at en lønmodtager har krav på en vis kompensation for en konkurrenceklausul, uanset om klausulen bliver ugyldig af de grunde, som er nævnt ovenfor.
I § 11, stk. 3 fremgår desuden, at bl.a. stk. 1 også gælder ”[…] for andre end lønmodtagere, som har påtaget sig en forpligtelse til af konkurrencehensyn ikke at drive forretning eller anden virksomhed af en vis art eller tage ansættelse i en sådan.”
Siden lovens vedtagelse har det af nogle været antaget, at § 11, stk. 3 medførte, at bortfaldsbestemmelsen - som hidtil antaget - skulle gælde for selvstændige erhvervsdrivende, men også for ansatte medejere der - uden at kunne betegnes som lønmodtagere i en ejeraftale - havde påtaget sig en personlig konkurrenceklausul.
I en ny principiel kendelse afsagt af Højesteret den 29. marts 2021 (Sag BS-35272/2020) er det nu blevet fastslået, at dette ikke er tilfældet.
Den konkrete sag
I foråret 2017 stiftede A og B et selskab X, som igen stiftede et driftsselskab Y ApS. A og B ejede hver 50% af anparterne i X ApS, og der blev indgået en ejeraftale mellem A, B og X ApS om ejerskabet til Y ApS. Ejeraftalen indeholdt bl.a. en personlig konkurrenceklausul for A og B i en toårig periode efter et salg af anparter i Y Aps. A indgik desuden en ansættelseskontrakt med Y ApS, hvori han betegnedes som ”Indehaver/Partner”.
I foråret 2019 begik A nogle tvivlsomme dispositioner, hvorefter A og B indgik en såkaldt ”forligsaftale”. Herefter skulle A overdrage sine kapitalandele til B for kr. 1,00 mod at B bl.a. ikke rejste yderligere krav mod A og ikke indgav politianmeldelse mod A. Man anførte videre, at konkurrenceklausulen fra ejeraftalen fortsat skulle være gældende i to år fra forligsaftalens indgåelse. Samtidig skulle parterne opnå enighed om en videreførelse af ansættelsesforholdet på ændrede vilkår.
I september 2019 opsagde Y ApS A via B’s advokat, da man ikke kunne enes om nye ansættelsesvilkår. Umiddelbart i forbindelse med opsigelsen fandt B ud af, at A på sin Linkedin-profil reklamerede med, at han leverede konkurrerende ydelser for et andet selskab. Korrespondancen endte med, at A blev bortvist. A bestred at være bundet af sin konkurrenceklausul og henviste i den forbindelse til § 11, stk. 3.
Da A begyndte at tage opgaver fra Y ApS, endte sagen i Retten, hvor Y ApS fik nedlagt fogedforbud mod A’s konkurrerende aktivitet. Efter at både foged- og landsretten havde fastholdt forbuddet, endte sagen i Højesteret, som satte et fuldt panel på fem dommere til at afsige kendelse i sagen.
Højesterets kendelse
Hovedspørgsmålet i sagen var, om konkurrenceklausulen aftalt mellem A og B var bortfaldet som følge af ansættelsesklausullovens § 11, stk. 3.
Højesteret startede med at konstatere, at konkurrenceklausulen var aftalt gennem ordlyden af forligsaftalen. Det var således i forbindelse med overdragelsen af A’s anparter til B, at parterne aftalte at videreføre konkurrenceklausulen fra ejeraftalen.
Højesteret betonede, at A indgik forligsaftalen som ”udtrædende medejer”, dvs. som kapitalejer i forhold til B og ikke som ansat i forhold til Y ApS. At A både før og efter forligsaftalen fortsat var ansat i Y ApS ”[…] kan ikke føre til et andet resultat”.
Direkte i relation til § 11, stk. 3 bemærkede Højesteret, at der på baggrund af forarbejderne til loven ikke var tilsigtet en ændring af retstilstanden efter den tidligere Aftalelovs § 38, stk. 2, som kun fandt anvendelse på ansættelsesforhold. Da konkurrenceklausulen ikke var påtaget som led i et ansættelsesforhold, kunne § 11, stk. 3 ikke finde anvendelse og forbuddet mod A’s konkurrerende adfærd blev derfor stadfæstet.
Perspektiver af dommen
Man kan mene, hvad man vil om konkurrenceklausuler, og det lovgivningsarbejde som blev udført i forbindelse med vedtagelsen af ansættelsesklausulloven. Ordlyden af § 11, stk. 3 udelukker på ingen måde, at kapitalejeres indbyrdes konkurrenceklausuler skulle være omfattet af loven. At man skal dykke ned i bemærkningerne til loven for at forstå, at ordlyden skal fortolkes indskrænkende, er principielt uheldigt.
Uanset disse konstitutionelle betænkeligheder må resultatet af Højesterets kendelse hilses meget velkomment. Konsekvenserne af at lade kapitalejeres aftaler om konkurrencebegrænsninger falde ind under en ansættelsesretlig beskyttelseslov, ville have været vidtgående og placeret en potentiel bombe under tusindvis af ejeraftaler i små- og mellemstore virksomheder. Man skal huske på, at det - uafhængigt af ansættelsesklausulloven - står kapitalejere frit for at aftale kompensationsvilkår for konkurrenceklausuler, såfremt de måtte ønske dette.
Stærke kræfter på den politiske og fagpolitiske scene har i mange år kæmpet for, at konkurrenceklausulers anvendelse blev stærkt begrænset og helst helt udryddet. Det kan have sin berettigelse i ansættelsesforhold, hvor der ikke eksisterer en jævnbyrdig relation mellem arbejdsgiver og arbejdstager, men i ejerkredsens indbyrdes forhold har dette hensyn kun begrænset vægt.
Opsummerende viser kendelsen, at der er status quo i forhold til retstilstanden. Som hidtil skal man være varsom med at indsætte konkurrenceklausuler, og i særdeleshed med hvor i aftalekomplekset konkurrenceklausulen placeres.
§ 11, stk. 3 finder anvendelse på lønmodtagere samt direktører, men ikke på kapitalejere, når disse indgår aftalen som led i reguleringen af deres ejerforhold. Havde konkurrenceklausulen imidlertid været placeret i ansættelseskontrakten mellem A og Y ApS, ville resultatet givetvis have været et andet.
Kontakt DAHL
Vil du vide mere, eller har du spørgsmål til den konkrete sag, er du velkommen til at kontakte advokat og partner Mikael Hedager Würtz (ejeraftaler), advokat og partner Søren Ole Nielsen (ansættelsesklausulloven og arbejdsret) eller en af DAHLs øvrige specialister.