Advokat Erik Hørlyck har i artikel trykt i UfR 2014B side 355, redegjort for retstilstanden og i øvrigt påpeget, at anvendelse af tidspunktet for sagens anlæg som uhensigtsmæssigt ved vurdering af, hvorvidt en ensidigt indhentet sagkyndig erklæring kan fremlægges.

Konklusionen er, at praksis, som fastslået i en lang række Højesterets kendelser er, at

”…en part som udgangspunkt ikke er afskåret fra at fremlægge udtalelser og erklæringer om forhold af teknisk, økonomisk og lignende karakter, der inden sagsanlægget er indhentet hos rådgivere eller sagkyndige”
(Bl.a. UfR 2008.2393 HK, og UfR 2011.3074HK)

Ved en netop vedtaget ændring af retsplejeloven (lov nr. 1725 af 27. december 2016), er ovenstående princip nu fastslået ved lov (retsplejeloven § 341a). Ændringen træder i kraft 1. juli 2017.

Hidtidig praksis og de foranstående ændringer til retsplejeloven knytter sig til erklæringer om faktum, modsat skøn, og kræver, at erklæringerne er indhentet før sagens anlæg, hvis de skal kunne fremlægges i sagen.

Ved ændringen er der i øvrigt skabt balance i det skæve forhold, at såfremt en part fremlægger en erklæring, det der er ensidigt indhentet inden sagsanlæg, tillades det modparten at fremlægge en tilsvarende erklæring, uanset denne er indhentet efter sagens indlæg.

Ud over denne mulighed, kan der kan imidlertid fortsat stadigvæk stilles spørgsmål ved, om det er muligt at fremlægge ensidigt indhentede erklæringer, der er indhentet efter sagens anlæg.

Højesteret har ved kendelse af 9. januar 2017 haft lejlighed til at behandle forholdet.

De nærmere omstændigheder for sagen var, at en række husejere, der havde erhvervet nyopførte rækkehuse, havde anlagt sag om erstatning for mangler imod den udførende entreprenør og den projekterende arkitekt (totalrådgiver). Sælger, som havde entreret med såvel entreprenøren som arkitekten, var gået konkurs. 

I forbindelse med sagen for byretten, blev der gennemført syn og skøn, hvilket dannede grundlag for byrettens skøn over den erstatning, som der blev tilkendt husejerne.

I forbindelse med ankesagen, ønskede husejerne at fremlægge et egentligt udbedringsprojekt, der var udarbejdet af husejernes rådgiver, efter byrettens dom, og fremlægge et indhentet tilbud på gennemførelse af de i projektet beskrevne arbejder. Husejerne ønskede videre, med baggrund i udbedringsprojektet og tilbuddet, at stille supplerende spørgsmål til skønsmanden. Husejerne ønskede at få skønsmandens stilling til forskellen mellem eget skøn over udbedringsomkostningerne og det indhentede tilbud.

Den af husejernes benyttede fremgangsmåde er set accepteret og anvendt tidligere.

Entreprenøren og arkitekten protesterede imod fremlæggelse af projekt og tilbud. Landsretten nægtede herefter husejerne at benytte fremgangsmåden, hvilket husejerne, med procesbevillingsnævnets tilladelse, kærede til Højesteret.

Højesteret stadfæstede landsrettens kendelse.

Højesteret begrunder blandt andet med følgende begrundelse:

”Formålet med fremlæggelsen af bilagene må antages at være at påvise en markant forskel på skønsmandens økonomiske opgørelse af udbedringsomkostningerne i forhold til det indhentede tilbud”.

Det skal bemærkes, at husejerne kun havde modtaget (fremlagt) ét tilbud på udbedringsprojektet.

Det er derfor uklart, om Højesteret ville vurdere sagen anderledes, hvis husejerne havde gennemført et udbud og modtaget 3 - 5 tilbud, for derved at sandsynliggøre, at omkostningerne til gennemførelse af udbedring (til markedspris) væsentligt oversteg det niveau, som skønsmanden var kommet frem til.

Husejerne havde videre ikke sandsynliggjort, at udbedringsprojektet alene indeholdt de af skønsmanden anførte nødvendige udbedringsarbejder. Herunder var skønsmanden ikke anmodet om af granske udbedringsprojektet med henblik på at vurdere dette forhold. Det fremgår ikke, hvorvidt Højesteret har tillagt dette forhold direkte betydning.

Højesteret henviser imidlertid til, at husejerne ikke havde dokumenteret, at de havde accepteret det modtagne tilbud. Dette forhold har i sig selv ikke betydning for vurderingen af tilbuddets indhold og (u)overensstemmelsen med skønsmandens konklusioner om udbedringstiltag. Det kan imidlertid ikke afvises, at den manglende accept, af det eneste modtagne tilbud er tillagt betydning derhen, at Højesteret har vurderet, at husejerne end ikke selv har anset tilbuddet for værende udtryk for markedspris og nødvendigt omfang af udbedring, da husejerne ikke har acceptere dette.

Det nægtes derfor husejerne at stille supplerende spørgsmål til skønsmanden om tilbuddets indhold, ligesom det nægtes husejerne at fremlægge tilbud, og som konsekvens heraf også udbedringsprojektet.

Giver Højesterets kendelse anledning til særlige overvejelser?

Som udgangspunkt ville husejerne kunne benytte fremgangsmåden, såfremt syn og skøn indledende var gennemført ved isoleret bevisførelse, hvilket endda muligt ville kunne udstrækkes til, at fremgangsmåden kunne anvendes, ved indledende isoleret bevisoptagelse, for derefter at få udarbejdet udbedringsprojekt og indhente et enkelt tilbud, forinden stævning blev udtaget, for derefter at stille supplerende spørgsmål til skønsmanden, efter sagens anlæg.

Denne tilfældige rækkefølge af dispositioner, bør imidlertid ikke være afgørende for, hvorvidt domstolene bør accepterefremlæggelse af en énsidigt indhentet erklæring.   

Sager kan endda udvikle sig således, at udarbejdelsen af et udbedringsprojekt er nødvendigt for at komme videre med sagens forberedelse. Ved større, eller mere komplicerede mangelforhold forekommer det med mellemrum, at den udmeldte skønsmand afviser at besvare spørgsmål om udbedringsomkostninger, eller alene giver helt overordnet skøn, idet der samtidigt anvendes besvarelse som, at besvarelse kræver udarbejdelse af egentligt projekt, hvilket ligger udenfor skønsmandens opdrag.

I den situation, eller tilsvarende, må det være helt berettiget at få udarbejdet udbedringsprojekt og fremlægge dette.

Afgørende må være, hvordan projektet indhentes, særligt i hvilket omfang den indhentende part medinddrager sagens modparter og i øvrigt loyalt søger sagens oplyst.

Problemet ved husejernes fremgangsmåde i den konkrete sag var netop, at de havde gennemført hele udbudsprocessen uden samtykke fra eller orientering af de øvrige parters og retten. Herudover var det ugennemsigtigt, hvorvidt den indhentede pris overhovedet udtrykte et reelt tilbud, da husejerne alene havde modtaget ét tilbud. Yderligere var udbudsgrundlaget ikke direkte overensstemmende med skønsmandens konklusioner om, hvilket arbejde der skulle udføres. Endeligt henstår det uklar, hvorvidt husejernes reelt havde påtænkt sig at anvende udbedringsprojektet og tilbuddet som egentlig bevismiddel i konkurrence med skønsmandens erklæringer.

Ses kendelsen i sammenhæng med den nye bestemmelse i retsplejeloven (§ 341a), og Højesterets hidtidige praksis vedrørende ensidigt indhentede erklæringer indhentet inden sagsanlæg, må Højesterets kendelse tages som udtryk for, at muligheden for at fremlægge sådanne indhentede erklæringer, alene er udgangspunktet. Hvis det fremgår af omstændighederne, at erklæringen ikke er indhentet med henblik på loyal oplysning af sagen, men derimod med henblik på (utilbørlig) påvirkning af skønsmænd eller retten, kan erklæringen ikke fremlægges. Dette uanset, hvornår erklæringen måtte være fremlagt.    

Konklusionen bør være, at den part der ved overholdelse af det kontradiktoriske princip, loyalt søger at oplyse sagen, tillades vide rammer for bevisførelse, mens den modsatte er tilfældet, for den part, der ikke på tilsvarende vis, medvirker ved sagens oplysning.

DAHL Advokatfirma ved advokat og partner Niels Wulff og advokat Jesper Laursen repræsenterede den udførende entreprenør i forbindelse med kendelsen fra landsretten og Højesteret.