Resumé af sagen

Sagen (klagenævnets sag 21/02013, ”DXC Technology Danmark A/S mod Domstolsstyrelsen”) vedrørte et begrænset udbud efter udbudsloven af en kontrakt om drift, vedligeholdelse, support og videreudvikling af digital tinglysning (e-TL). Ved udløbet af fristen for at afgive tilbud havde Domstolsstyrelsen modtaget to tilbud, hvoraf det ene var fra DXC Technology Danmark A/S (DXC).

Det fremgik af udbudsmaterialet, at tilbudsgiverne skulle afgive tilbud på drift, vedligeholdelse, support og videreudvikling af digital tinglysning (e-TL). Tillige skulle der afgives tilbud på en option, hvor Oracle-software skulle udskiftes med et tilsvarende, billigere alternativ til Oracle. Optionen skulle prissættes med et engangsvederlag samt et tillæg eller reduktion til det tilbudte drifts-, vedligeholdelses- og supportvederlag. 

Evalueringsmodellen var tilrettelagt således, at drifts-, vedligeholdelses- og supportvederlag blev beregnet som en sum af både det ”ordinære” drifts-, vedligeholdelses- og supportvederlag og det ”nye” drifts-, vedligeholdelses- og supportvederlag, hvis optionen blev udnyttet. Det var således ikke alene konsekvensen af den reduktion eller forhøjelse i det ordinære drifts-, vedligeholdelses- og supportvederlag, som optionen måtte give anledning til, der indgik i beregningen.

DXC gjorde bl.a. under sagen gældende, at Domstolsstyrelsen (Ordregiver) havde foretaget en sammenstillingsfejl ved bedømmelsen af underkriteriet pris, idet beregningen vedrørende optionen medførte, at drifts-, vedligeholdelses- og supportvederlaget blev indregnet to gange i den evalueringstekniske pris.

Herudover gjorde DXC gældende, at evalueringsmetoden for underkriteriet ”pris” ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, idet drifts-, vedligeholdelses- og supportvederlaget blev indregnet to gange uden at afspejle Ordregivers faktiske indkøb.

Ordregiver gjorde derimod gældende, at udbudsmaterialet klart beskrev evalueringsmetoden, og at optionen enten skulle til- eller fravælges, inden leveringen af drift, vedligehold og support påbegyndes. Henset til optionens karakter mente ordregiver, at det var nødvendigt i evalueringsmodellen at tage højde for begge scenarier og således indregne vederlagene for drift, vedligehold og support i den evalueringstekniske kontraktsum for begge scenarier.

Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet for Udbud kom i kendelsen frem til, at det er et grundlæggende udbudsretligt princip, at ordregiver klart beskriver, hvad der ønskes indkøbt, og at tilbuddene skal evalueres i overensstemmelse hermed.

I kendelsen lagde Klagenævnet for Udbud vægt på, at Ordregiver ikke i udbudsmaterialet havde gjort det klart, hvordan Ordregiver ville træffe valget vedrørende optionen. Dette resulterede i en sammenblanding af to tilbud, nemlig et tilbud med Oracle og et tilbud med en anden (billigere) software end Oracle. Det var derfor uklart, hvad der reelt skulle indkøbes.

Evalueringsmodellen afspejlede derfor ikke det forventede indkøb på kontrakten, idet indkøbet i intet tilfælde ville omfatte begge situationer. Dette medførte, at det tilbudte drifts-, vedligeholdelses- og supportvederlag ved den anvendte model fik en evalueringsteknisk vægt, som ikke afspejlede det faktiske indkøb.

På baggrund af ovenstående annullerede Klagenævnet for Udbud Ordregivers tildelingsbeslutning.

Bemærkninger til kendelsen

Kendelsen er udtryk for, at selvom det er op til ordregiver at fastsætte kontraktgenstanden samt kravene hertil, skal det indkøbte være klart beskrevet, og evalueringsmetoden skal afspejle det indkøbte.

Kendelsen er en tydelig påmindelse om, at ordregiver nøje bør overveje sammensætningen af den evalueringstekniske pris, herunder sikre sig at evalueringsmetoden afspejler det faktiske forventede indkøb.

Klagenævnet for Udbud har flere gange tidligere taget stilling til evalueringsmodeller, hvor tilbudslisten ikke afspejler det faktiske indkøb. Dette gør sig bl.a. gældende for Klagenævnet for Udbuds kendelse af 22. april 2015 (”Mediq Danmark A/S mod KomUdbud v/Kolding Kommune”) og Klagenævnet for Udbuds kendelse af 9. februar 2018 (”Dansk Cater A/S mod Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S”).

Herudover er kendelsen en påmindelse om, at hvis udbuddet indeholder sideordnede tilbud, skal det fremgå klart af udbudsmaterialet, hvordan ordregiver træffer et valg mellem de sideordnede tilbud.

Kontakt DAHL

DAHL har repræsenteret DXC Technology Danmark A/S ved sagen for Klagenævnet for Udbud. Har du spørgsmål til den omtalte kendelse eller andre konkurrence- og udbudsrelaterede spørgsmål, er du velkommen til at kontakte DAHLs eksperter Claus Gulholm-Hansen Krüger og Kathrine Ahrenholt, der har mange års erfaring med at yde højt specialiseret rådgivning på området.