Som ansvarlig bestyrelse må man desværre sommetider overveje, hvornår det tidspunkt er kommet, hvor en fortsættelse af virksomheden ikke længere giver mening og måske ligefrem kan være ansvarspådragende for det enkelte bestyrelsesmedlem. Det omtales ofte som ”håbløshedstidspunktet”, eller som Erik Werlauff har sagt det: ”Kast håndklædet i ringen”-tidspunktet.

I disse tider, hvor mange virksomheder kæmper for at komme på fode efter Corona-nedlukningerne, er det oplagte spørgsmål: Hvornår er det tidspunkt helt præcist? Og det kan man selvfølgeligt ikke give et helt præcist svar på.

Men der er et par ledetråde, som måske giver et svar:

Selskabslovens § 119

Først og fremmest er der bestemmelsen i Selskabslovens §119, der pålægger et selskabs bestyrelse at indkalde til generalforsamling senest seks måneder efter, at det er konstateret, at mere end halvdelen af egenkapitalen er tabt.

Denne bestemmelse kan umiddelbart læses som om bestyrelsen har en objektiv handlepligt senest seks måneder efter, det er konstateret, at mere end halvdelen af egenkapitalen er tabt. Det har bestyrelsen også, men handlepligten består alene af pligten til at indkalde til en generalforsamling, hvor der skal redegøres for selskabets økonomiske situation og fremsættes forslag til, hvad man vil gøre ved det.

Der er altså ingen pligt til at reetablere egenkapitalen eller til at opløse selskabet, hvis det ikke sker. Men bestemmelsen bør skærpe bestyrelsens fornemmelse af, at selskabet er i krise, og at det derfor nøje skal overvejes, om denne krise kan afværges indenfor kort tid.

Business judgement rule

De mange sager om ledelsesansvar i banker, der lukkede under finanskrisen, har i hvert fald gjort en ting klart: Den såkaldte business judgment rule lever i bedste velgående og er stadig gældende ret i Danmark. Reglen kan kort sammenfattes til, at den bestyrelse, der træffer en beslutning på et oplyst grundlag, skal ikke efterfølgende pålægges ansvar, fordi det – set i bagklogskabens lys – viser sig, at denne beslutning var forkert.

Højesteret har i dommen vedrørende ledelsens ansvar i Capinordic udtrykt det således: ”Højesteret finder, at der bør udvises forsigtighed med at tilsidesætte det forretningsmæssige skøn, der er udøvet af bankens bestyrelse og ….”

Højesteret knæsætter således et andet godt princip: Decisions are made in the Boardroom – not in the Courtroom. Og det er betryggende at vide, at de beslutninger der træffes i bestyrelseslokalet under pres fra en finanskrise eller en sundhedskrise, ikke skal censureres om 10 år af tre landsdommere på baggrund af alt det, der er sket i mellemtiden.

Havemann-dommen

Det betyder, at Havemann-dommen (U1977.274) stadig er leading case på området, selvom den efterhånden har næsten 50 år på bagen. Sagens kerne var, at bestyrelsen for Havemanns Magasiner undlod at lukke for modtagelsen af varer den 17. februar 1975, selvom Havemanns Magasiner gik konkurs dagen efter. Påstanden fra den kreditor, der havde leveret et stort parti damefrakker om eftermiddagen den 17. februar var, at bestyrelsen måtte have vidst, at de dagen efter ville indgive konkursbegæring. Og at det derfor var uforsvarligt – og dermed ansvarspådragende – fortsat at modtage varer købt på kredit.

Bestyrelsen derimod argumenterede med, at man stadig om eftermiddagen og aftenen den 17. februar havde realistiske forhandlinger med selskabets banker og Lyngby Storcenter om en lejenedsættelse, og hvis disse forhandlinger var faldet positivt ud, kunne driften have været fortsat. Først da disse forhandlinger endegyldigt brød sammen, var der ingen vej udenom konkursen.

Det argument er Højesteret enig i, idet de i dommen skriver:

”Selskabets situation var den 17. februar 1975 om eftermiddagen efter modtagelsen af det reviderede årsregnskab og de resultatløse forhandlinger om støtte meget alvorlig, og mulighederne for en videreførelse af selskabet måtte anses for yderst ringe. Imidlertid fremgår det af forklaringerne, at der endnu samme aften og den følgende dag førtes seriøse forhandlinger med bankerne og Storcentret for i sidste øjeblik at tilvejebringe en løsning, og der kan derfor ikke gives appellanten medhold i, at likvidationen den 17. februar var uundgåelig og i realiteten allerede da var besluttet.”

Så et håb om at kunne fortsætte, hvor spinkelt det end kan forekomme, kan efter omstændighederne være nok til at fritage ledelsen for ansvar. Men det skal naturligvis være et rimeligt begrundet håb, og realismen i overvejelserne skal efterfølgende kunne dokumenteres.

OKS-dommen

At man ikke bare kan fortsætte driften i tillid til nogle fantasifulde budgetter viser ”OKS-dommen” (U1998.1137).

Bestyrelsen for det aktieselskab, der drev den professionelle fodboldklub OKS - Odense Kammeraternes Sportsklub - fortsatte driften, efter egenkapitalen var tabt. Der var udarbejdet et budget, der viste et beskedent overskud, men i dette budget var der indregnet øgede entreindtægter, indtægter fra spillersalg og øgede sponsorindtægter. I forvejen var der indregnet et beløb på ca. 700.000 kr. i balancen under betegnelsen ”kontraktrettigheder”.

Et ret optimistisk budget set i lyset af, at det kunne lægges til grund, at den primære drift var tabsgivende for OKStimist A/S fra selskabets start i oktober 1986 indtil konkurstidspunktet. Og at selskabet i driftsperioden -efter bestyrelsens godkendelse af budgettet - havde oparbejdet en ikke ubetydelig gæld i form af A-skatter og moms.

Der er altså grænser for, hvor optimistisk en bestyrelse kan tillade sig at være (trods navnet OKStimist A/S), og Højesteret skriver da også i dommen:

”At bestyrelsen pr. 4. april 1989 burde have indset, at videreførsel af selskabet ikke var mulig uden yderligere tab, og at bestyrelsen har handlet uforsvarligt ved at forsætte driften.” (U1998.1137)

Konklusionen i dommen blev, at bestyrelsen - in solidum - blev pålagt at betale erstatning med 1 mio. kr. Og som et kuriosum kan nævnes, at kun den advokat, der var formand for bestyrelsen, endte med at skulle betale, på grund af lempelsesreglen i Erstatningsansvarslovens § 25 stk. 2, da han – som den eneste - var forsikret.

Hvad betyder alt dette for nutidens selskaber med stor gæld til SKAT?

Skal man sammenfatte disse fire nedslagspunkter i relation til nutidens problemer i de selskaber, der har store Corona-lån, må den generelle konklusion være:

Selskabsloven arbejder i vidt omfang med illikviditet og ikke insolvens. I lovens §115 hedder det bl.a.:

”Bestyrelsen skal … påse, at selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, herunder at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde kapitalselskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder, og bestyrelsen er således til enhver tid forpligtet til at vurdere den økonomiske situation og sikre, at det tilstedeværende kapitalberedskab er forsvarligt.”

Og netop det kan være problemet i øjeblikket. Rigtigt mange selskaber har en glimrende likviditet og kan nemt betale deres løbende forpligtelser i den takt de forfalder, men når vi rammer april 2022, kommer det til at knibe. For mange selskaber er reelt insolvente på grund af udskudte momsbetalinger m.v.

Det betyder, at bestyrelsen undtagelsesvist ikke skal bekymre sig om likviditeten, men til gengæld skal have blikket stift rettet mod solvensen. For er selskabet insolvent, kan det utvivlsomt være ansvarspådragende bare at fortsætte driften – herunder bestille varer på kredit – indtil man møder muren i april 2022.

Er insolvensen beskeden og har virksomheden op til Corona-nedlukningen haft en fornuftig indtjening, og kan bestyrelsen med udgangspunkt i aktuelle realistiske budgetter forvente insolvensen dækket ind i løbet af et år (eller måske endda to), vil de næppe senere kunne pålægges erstatningsansvar for at have fortsat driften.

Men er insolvensen betydelig og er det åbenbart, at det hul i kassen, der er opstået under Corona-nedlukningen, ikke lader sig fylde i løbet af en kortere periode, så har bestyrelsen en handlepligt, hvis de ikke vil pådrage sig et personligt ansvar.

Denne handlepligt er ikke nødvendigvis ensbetydende med, at der straks skal indgives en konkursbegæring. Det kan være, der skal søges en akkord med de største kreditorer – eller at virksomheden skal tilpasses til denne nye virkelighed via en rekonstruktion.

De muligheder skal naturligvis undersøges – inden man eventuelt må konstatere, at der ikke er nogen vej frem.

Det eneste, man ikke må gøre, er at sidde med hænderne i skødet og vente på, at det går galt. For så er risikoen for et personligt ansvar stor. Lidt firkantet kan man sige, at der meget sjældent pålægges ansvar for at handle, selvom handlingen efterfølgende viser sig at være forkert. Hvorimod passivitet, der fører til tab for selskabets leverandører, ofte giver anledning til sager om ledelsesansvar.

Har du konkrete spørgsmål til problemstillingen, som vi har behandlet i denne artikel eller generelle spørgsmål omhandlende bestyrelsesansvar, er du altid velkommen til at kontakte en af vores eksperter.

DAHL BoardExcellence® - nyttig viden om bestyrelsesarbejde

Denne artikel er en del af vores DILEMMA-serie, som belyser nogle af de problemstillinger, der kan opstå i et ellers velfungerende samarbejde mellem bestyrelse og direktion. Ordet ”dilemma” stammer fra græsk og udtrykker den situation, at en person skal træffe et valg, typisk mellem to eller flere lige gode eller lige ringe muligheder. Dilemma løses som oftest gennem ledelse. Det juridiske regelsæt er ofte ude af stand til at anvise en vej i løsningen af de konflikter, der udspringer heraf.