Baggrund for sagen

Skal man som arbejdsgiver opsige en funktionæransat, er udgangspunktet, at medarbejderen har krav på at blive opsagt med det opsigelsesvarsel som medarbejderen er berettiget til efter funktionærloven. Opsigelsesvarslet kan variere fra 1-6 måneder, alt afhængig af medarbejderens anciennitet.

En undtagelse hertil er, hvis funktionæren har været længerevarende sygemeldt.

I henhold til funktionærlovens § 5, stk.2 kan det i funktionærkontrakt aftales, at funktionæren kan opsiges med 1 måneds varsel til fratrædelse ved en måneds udgang, når følgende betingelser er opfyldt:

• Funktionæren har inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder oppebåret løn under sygdom i alt 120 dage
• Opsigelsen skal ske i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 dage
• Opsigelsen skal ske mens medarbejderen stadig er sygemeldt

Opgørelsen af de 120 sygedage har siden været genstand for megen diskussion. Dette blandt andet som følge af, at man i retspraksis har fastslået, at de 120 sygedage opgøres forskelligt alt afhængig af, om medarbejderen er henholdsvis fuldtids- eller deltidssygemeldt.

Optælling af 120 sygedage

I starten af 1950’erne fastslog Sø-og Handelsretten (U1951.166/2), at arbejdsdage samt søn- og helligdage ved sygdom skulle medregnes i opgørelsen af de 120 sygedage.

Dette ændrede sig i 2017, idet Højesteret i dommen U2018.815 H fastslog, at der ved deltidssygdom alene skulle medregnes den faktiske fraværstid i opgørelsen af de 120 sygedage.

Højesteret fastslog således, at man som arbejdsgiver ved opgørelsen af de 120 sygedage, ikke længere kunne medregne søn- og helligdage samt arbejdsfrie dage, hvis medarbejderen kun var deltidssygemeldt.

Efter dommen indtog HK i flere sager det standpunkt, at dette også var gældende for medarbejdere, der er fuldtidssygemeldt. Det var således HK’s opfattelse, at søn- og helligdage samt arbejdsfrie dage ikke kunne regnes med i opgørelsen over sygedage for en fuldtidssygemeldt medarbejder.

Dette er helt essentielt for en arbejdsgivers anvendelse af 120-dagesreglen.  

Den konkrete sag

Sagen handlende om en klinikassistent ansat på deltid på en tandlægeklinik. Klinikassistentens arbejdstid var placeret fra mandag til torsdag.

I foråret 2017 havde klinikassistenten 4 enkeltstående sygedage. Herefter blev klinikassistenten fuldtidssygemeldt i perioden fra 5. oktober 2017 og frem til 2. januar 2018. Den 3. januar 2018 gentog klinikassistenten arbejdet delvist med 3 timers arbejde om dagen.

Den 8. februar 2018 meddelte tandlægen, at klinikassistenten skulle være fuldtidssygemeldt indtil det tidspunkt, hvor klinikassistenten kunne arbejde det antal timer parterne havde aftalt. Dette som følge af vanskeligheder med planlægning af arbejdet.

Den 23. februar 2018 blev klinikassistenten opsagt under henvisning til 120-dagesreglen. På dette tidspunkt havde klinikassistenten haft 123 sygedage efter tandlægens optælling.

Klinikassistenten lagde herefter sag an mod tandlægen, og sagen har tidligere været afgjort af Retten i Odense og Østre Landsret, hvor tandlægen i begge instanser havde vundet sagen.

Sagen blev herefter indbragt for Højesteret, som alene skulle tage stilling til det principielle spørgsmål om, hvorvidt søn- og helligdage samt andre arbejdsfrie dage skulle medregnes som sygedage under en fuldtidssygemelding.

Højesterets dom

Ligesom Byretten og Landsretten fandt Højesteret også, at søn- og helligdage samt andre arbejdsfrie dage fortsat skal medregnes i opgørelsen af de 120 dage, hvis medarbejderen er fuldtidssygemeldt dagen umiddelbart før og dagen umiddelbart efter den eller de pågældende arbejdsfrie dage. 

I begrundelsen udtaler Højesteret følgende:

”Som anført i Højesterets dom af 22. november 2017 (U2018.815) følger det af Sø- og Handelsrettens dom af 6. september 1950 (U1951.166/2), at ikke kun arbejdsdage, men også søn- og helligdage skal medregnes ved opgørelsen af de 120 dage i perioder, hvor en funktionær er fuldtidssygemeldt. På grund af denne dom har der udviklet sig en praksis, hvorefter søn- og helligdage og andre arbejdsfrie dage medregnes i de 120 dage, hvis den ansatte har været fultidssygemeldt dagen umiddelbart før og dagen umiddelbart efter den eller de pågældende arbejdsfrie dage. Denne praksis har været fulgt af arbejdsmarkedets parter i mange år, og lovbestemmelsen er ikke blevet ændret i forbindelse med senere ændringer af funktionærloven.

Højesteret finder herefter, at funktionærlovens § 5, stk.2., må forstås således, at der ved fuldtidssygemelding kan medregnes søn- og helligdage og andre arbejdsfrie dage, hvis den ansatte har være fuldtidssygemeldt dagen umiddelbart før og dagen umuligt efter den eller de pågældende arbejdsfrie dage. Højesterets forannævnte dom af 22. november 2017 (U2018.815), der angik opgørelsen af de 120 dage ved deltidssygemelding, kan ikke føre til en anden forståelse.”

Højesteret stadfæstede således Landsrettens dom.

DAHL bemærker

Højesteret har med denne dom endelig slået fast, at man som arbejdsgiver fortsat skal medregne søn- og helligdage samt andre arbejdsfrie dage ved fultidssygemelding, hvis medarbejderen er fuldtidssygemeldt på begge sider af de pågældende dage.

Det betyder, at hvis man som arbejdsgiver har en fuldtidssygemeldt medarbejder, som er syg om fredagen, og som fortsat er syg om mandagen igen, så er man som arbejdsgiver berettiget til at tælle både fredag, lørdag, søndag og mandag med i opgørelsen over de 120 dage. Dette er også i overensstemmelse med den hidtidige praksis. 

120-dagesreglen kan være vanskelig at anvende i praksis, hvilket blandt andet skyldes, at hvis arbejdsgiveren laver fejl i opgørelsen af de 120 sygedage, vil medarbejderen være berettiget til det sædvanlige opsigelsesvarsel i funktionærloven, som typisk er meget længere.

Herudover skal man altid være påpasselig med at opsige medarbejdere med længerevarende sygdom. Medarbejderen kan være handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, og en opsigelse kan således medføre en risiko for, at medarbejderen er berettiget til en stor økonomisk godtgørelse.

DAHL anbefaler, at man søger juridisk rådgivning, hvis man skal opsige en funktionæransat efter 120-dagesreglen.

Vores specialister står klar til at hjælpe dig.