Kan tilbudsgiver påvirke kontraktgenstanden?
Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 25. marts 2021 fastslået, at udbudsreglerne ikke var overtrådt, idet det fremgik klart af udbudsmaterialet, hvordan kontrakten blev tildelt. Få indblik i sagen her og se vores bemærkninger til muligheden for at indgå i dialog med ordregiver om fremtidige udbud.
Resumé af sagen
Sagen (”Jacobs Douwe Egberts DK ApS mod Fællesindkøb Fyn” af 25. marts 2021) omhandlede et offentligt udbud efter udbudsloven af en rammeaftale med en enkelt leverandør om levering af kaffe, te og maskiner.
Det fremgik af udbudsmaterialet, at tilbudsgiverne skulle vælge mellem at byde ind på enten flydende kaffe eller instant kaffe. Tilbudsgiverne skulle dermed vælge, hvilken af de hovedtyper de ville afgive tilbud på. Udbudsmaterialet indeholdt to forskellige tilbudslister, men kun den ene af tilbudslisterne skulle udfyldes, alt efter tilbudsgiverens valg af hovedtype.
Tildelingskriteriet var ”pris”, og den evalueringstekniske pris blev beregnet på baggrund af prisen pr. liter færdigbrygget kaffe ganget med det forventede årlige forbrug. Herudover fremgik det af udbudsmaterialet, at tilbuddene udelukkende ville blive vurderet ud fra de angivne oplysninger i tilbudslisten og ud fra en afprøvning af, hvorvidt kaffen kunne anses at smage som en ”almindelig” kop kaffe.
En potentiel tilbudsgiver, Jacobs Douwe Egberts DK ApS, gjorde gældende, at de to kaffetyper ikke var sammenlignelige, da kaffetyperne var forskellige på adskillige parameter, herunder literpris, afgiftsberegning, form, vægtangivelse, fremstillingspris m.v., og at dette var i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.
Ordregiver gjorde derimod gældende, at udbudsmaterialet klart beskrev udbudsmodellen, og at udbudsmodellen var tilrettelagt ud fra hensynet til at skabe mest mulig konkurrence ved udbuddet og forhindre, at der kun ville være én tilbudsgiver, der var i stand til at afgive tilbud. Ordregiver angav ikke at have præference for den ene type kaffe frem for den anden.
Kendelsen fra Klagenævnet for Udbud
Klagenævnet for Udbud kom i sin kendelse frem til, at det fremgik klart af udbudsmaterialet, hvordan de evalueringstekniske priser ville blive beregnet, og dermed hvordan de to kaffetyper kunne vurderes overfor hinanden. Det forhold, at der var en række forskelle mellem de to typer kaffe, medførte ikke, at udbudsreglerne, herunder ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, var overtrådt. Herudover udtalte Klagenævnet for Udbud, at det er op til ordregiver inden for udbudslovens rammer at fastsætte den udbudte kontraktgenstand.
Bemærkninger til kendelsen
Kendelsen er udtryk for, at det er op til ordregiver at fastsætter kontraktgenstanden samt kravene hertil. Fastsættelsen af kravene skal dog ske inden for udbudslovens rammer. Hvis ordregiver fastsætter kravene inden for udbudslovens rammer, herunder ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, er det derfor uden betydning, at kontraktgenstanden efter en leverandørs opfattelse skulle have været anderledes. Her havde det således ingen betydning, at kaffeprodukterne var forskellige, idet konkurrencen fokuserede på en pris pr. færdigbrygget kaffe, der efter ordregiverens vurdering kunne opfylde kravet om at smage som en ”almindelig” kop kaffe.
Det følger af praksis fra Klagenævnet for Udbud, at det er vanskeligt at komme igennem med indsigelser mod den udbudte kontraktgenstand efter offentliggørelse af udbuddet. Se også Klagenævnet for Udbuds kendelse af 14. december 2020, MAN Truck & Bus Danmark A/S mod Beredskabsstyrelsen. Tilbudsgivers bedste mulighed for at præge kontraktgenstanden i et eventuelt fremtidigt udbud, er derfor ved at indgå i en dialog med ordregiver forud for, at udbuddet offentliggøres.
Udbudsloven giver mulighed for, at tilbudsgiver kan gå i dialog med ordregiver. Dette gælder særligt forud for, at udbud offentliggøres. Tilbudsgivere bør derfor overveje at gå i dialog med ordregiver og således udbrede kendskab til tilbudsgivers produkter.
Kontakt DAHL
Har du spørgsmål til den omtalte kendelse, markedsdialog eller andre konkurrence- og udbudsrelaterede spørgsmål, er du velkommen til at kontakte DAHLs eksperter Claus Gulholm-Hansen Krüger og Kathrine Ahrenholt, der har mange års erfaring med at yde højt specialiseret rådgivning på området.