Resume af sagen

Sagen (”Babcock Scandinavian AirAmbulance AB mod Region Midtjylland, Region Nordjylland, Region Syddanmark, Region Sjælland og Region Hovedstaden” af 7. april 2021) vedrører et udbud med prækvalifikation efter udbudsloven om tilrådighedsstillelse og drift af lægehelikoptere.

Udbuddet var et genudbud, idet det første udbud blev annulleret, da alene én tilbudsgiver opfyldte de stillede mindstekrav til udvælgelse. Ved genudbuddet blev der indført et nyt mindstekrav til ansøgernes økonomiske og finansielle formåen, herunder et mindstekrav om, at hvis en ansøger støttede sin økonomiske og finansielle formåen på en anden enhed, skulle den anden enhed forpligte sig til at tilføre ansøgeren tilstrækkelig kapital til, at ansøgeren selv ville kunne opfylde kravene til økonomisk og finansiel formåen i hele kontraktperioden. Derudover var der stillet krav om, at der tillige skulle indsendes et ESPD for den støttende virksomhed.

Klager støttede sin økonomiske og finansielle formåen på sit moderselskab og havde i sin prækvalifikationsansøgning vedlagt en erklæring fra moderselskabet om, at moderselskabet var indstillet på at tilføre klageren den tilstrækkelige kapital til at opfylde de stillede krav til økonomisk og finansiel formåen. Imidlertid havde klageren ikke vedlagt et ESPD for moderselskabet. Ordregiveren afviste klagerens ansøgning med henvisning til, at den støttende enhed ikke havde indleveret et ESPD, samt at støttevirksomheden ikke havde påtaget sig en bindende forpligtelse til at tilføre den nødvendige kapital.

Kendelsen fra Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet for Udbud kom frem til, at kravene i udbudsmaterialet reelt var krav om kapitaludvidelse og ikke krav til en støttende enhed. Herudover var det Klagenævnet for Udbuds opfattelse, at den indleverede støtteerklæring (Letter of Support) havde en sådan klarhed, at erklæringen juridisk forpligtede ansøgers støttende enhed til enten at tilføre ansøger den nødvendige kapital, eller til at yde ansøger ansvarlig lånekapital (hvis ansøger blev tildelt kontrakten). Ansøgeren havde derfor opnået en tilstrækkelig forpligtelse fra moderselskabet som støttevirksomhed til at tilføre ansøgeren den nødvendige kapital, som ordregiver havde krævet.

Klagenævnet for Udbud udtalte desuden, at udbudsmaterialet var uklart vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt en støttende enhed skulle indlevere et ESPD. Denne uklarhed i udbudsmaterialet kom ordregiverne til skade, idet Klagenævnet for Udbud kom frem til, at afvisningen af ansøgningen med begrundelsen om manglende ESPD var uberettiget.

På baggrund af ovenstående kom Klagenævnet for Udbud frem til, at klager har udsigt til at få medhold i klagen. Ordregiver må derfor afvente gennemførelsen af udbuddet indtil Klagenævnet for Udbud afgør klagen.

Bemærkninger til kendelsen

Klagenævnet for Udbud kom (igen) frem til, at uklarheder i udbudsmaterialet kommer ordregiver til skade. Kendelsen er således en påmindelse om, at klarhed i udbudsmaterialet (herunder også i udbudsbekendtgørelsen) er et centralt opmærksomhedspunkt for ordregivere. Derudover indeholder kendelsen også et principielt spørgsmål, nemlig om et krav som det stillede - om kapitaltilførsel fra en støttende virksomhed - overhovedet er i overensstemmelse med udbudslovens § 144 om ansøgeres ret til at lade sin økonomiske og finansielle kapacitet basere på en støttende enhed.

I sagen havde klager også nedlagt en påstand, der skulle belyse dette forhold nærmere, men da Klagenævnet for Udbud gav klager medhold i påstand 1, var der i delkendelsen ikke anledning til at tage stilling til spørgsmålet. Frem til at Klagenævnet for Udbud tager stilling til spørgsmålet, bør ordregivere dog nok vælge den mere sikre fremgangsmåde og give ansøgere og tilbudsgivere mulighed for at basere sig på støttende enheders formåen.

Kontakt DAHL

Har du spørgsmål til den omtalte kendelse, udarbejdelse af udbudsmateriale, prækvalifikation, tilbudsafgivelse eller andre konkurrence- og udbudsrelaterede spørgsmål, er du velkommen til at kontakte DAHLs eksperter Claus Gulholm-Hansen Krüger og Kathrine Ahrenholt, der har mange års erfaring med at yde højt specialiseret rådgivning på området.