De ”særlige krav til egnethed og hæderlighed” – som Fit & Proper-kravet hedder på dansk - gælder kun for bestyrelsesmedlemmer i finansielle virksomheder; altså banker, sparekasser, realkreditinstitutioner, fondsmæglerselskaber og investeringsforvaltningsselskaber. I denne sammenhæng betyder ”Fit”, om den pågældende er kvalificeret. Og ”Proper” betyder, om den pågældende er ordentlig nok til at håndtere andres penge.

Bestemmelsen finder vi i § 64 i Lov om finansiel virksomhed. Det følger af bemærkningerne til bestemmelsen, at kravene til ledelsesmedlemmers egnethed og hæderlighed er begrundet i hensynet til den samfundsmæssige interesse i at opbygge og bevare en stabil og veldrevet finansiel sektor.

I 2010 blev § 64 omformuleret i finanskrisens efterdønninger. Med den nye formulering blev det gjort klart og tydeligt, at kravene til egnethed og hæderlighed både skal være opfyldt ved indtræden i ledelsen i den finansielle virksomhed og fortsat skal være opfyldt under udøvelsen af hvervet. Det blev også fremhævet, at hensynet til opretholdelsen af tilliden til den finansielle sektor skal indgå i vurderingen af, om et ledelsesmedlems adfærd giver grund til at antage, at vedkommende ikke kan varetage sit hverv. Ændringen af § 64 skete som led i en generel styrkelse af Finanstilsynets tilsynsvirksomhed og førte til en skærpelse af kravene til ledelsesmedlemmers egnethed og hæderlighed, ligesom Finanstilsynets muligheder for at gribe ind overfor ledelsesmedlemmer blev styrket.

Ifølge § 64, stk. 3, nr. 4, i lov om finansiel virksomhed må et medlem af bestyrelsen i en finansiel virksomhed ikke have udvist eller udvise en adfærd, hvor der er grund til at antage, at vedkommende ikke vil kunne varetage hvervet på en forsvarlig måde.

Efter lovændringen i 2010 foretager Finanstilsynet en vurdering af, om ledelsen fortsat lever op til kravene om egnethed og hæderlighed, hvis Finanstilsynet konstaterer, at et ledelsesmedlem har udvist uforsvarlig adfærd.

Det følger af forarbejderne, at tillidshensynet er begrundet i, at svigt fra ledelsens side i en virksomhed indenfor den finansielle sektor har en afsmittende effekt på den samlede finansielle sektors omdømme og derfor også på samfundets tillid til sektoren.

Påbud om afsættelse

Finanstilsynet kan i henhold til § 351, stk. 2, i lov om finansiel virksomhed, påbyde et medlem af bestyrelsen i en finansiel virksomhed at nedlægge sit hverv i den finansielle virksomhed indenfor en frist, som er fastsat af Finanstilsynet, hvis den pågældende efter § 64, stk. 3, nr. 4, i lov om finansiel virksomhed, har udvist en adfærd, hvor der er grund til at antage, at vedkommende ikke vil kunne varetage hvervet på forsvarlig måde.

Det betyder, at Finanstilsynet kan gribe ind overfor et bestyrelsesmedlem, hvis den pågældende har udvist eller udviser en adfærd, som giver grund til at antage, at den pågældende ikke vil kunne varetage stillingen på en forsvarlig måde. Efter bemærkningerne til bestemmelsen bliver den bl.a. anvendt i situationer, hvor et åbenbart ledelsesmæssigt svigt, manglende overholdelse af påbud fra en offentlig myndighed eller grovere misbrugssituationer har været årsag til problemer i de virksomheder, som den pågældende tidligere har deltaget i ledelsen af som bestyrelsesmedlem eller direktør.

Finanstilsynet skal fastsætte varigheden af påbuddet i henhold til § 351, stk. 7, i lov om finansiel virksomhed.

Praksis (U 2020.1036 H): Konkret eksempel hvor Fit & Proper-vurdering har været i spil

For direktionsmedlemmer gennemføres Fit & Proper-vurderingen ofte før den pågældendes indtræden i direktionen. Der er derfor ingen offentliggjort praksis om spørgsmålet.

For bestyrelsesmedlemmer er der derimod offentliggjorte afgørelser. Senest U 2020.1036 der handler om et bestyrelsesmedlem i to investeringsfonde, der af Finanstilsynet blev påbudt at udtræde af de to bestyrelser – og i øvrigt blive væk fra tilsvarende bestyrelsesposter de næste 5 år!

Det interessante ved denne afgørelse var, at de handlinger, den pågældende havde gjort sig skyldig i, ikke havde fundet sted i en finansiel virksomhed – det vil sige i en virksomhed, hvor Fit & Proper-reglerne ikke gælder.

Alligevel fandt Finanstilsynet – og senere Højesteret – at der kan lægges vægt på adfærd udvist som ledelsesmedlem i en anden ikke-finansiel virksomhed, og at det således ikke kun er adfærd i de to selskaber, han blev pålagt at udtræde af, som efter bestemmelserne kan danne grundlag for et påbud om nedlæggelse af bestyrelseshvervet i disse selskaber.

I afgørelsen tilføjes: ”Efter en samlet vurdering af den udviste adfærds karakter og den risiko for uforsvarlig adfærd, som der følger heraf, sammenholdt med hensynet til at opretholde tilliden til den finansielle sektor, finder landsretten - uanset pålæggets indgribende betydning for A’s erhvervsudøvelse - ikke grundlag for at anse Finanstilsynets påbud om A’s nedlæggelse af sine bestyrelseshverv i … og … i en periode på fem år for at være uforholdsmæssigt.”

Det vil sige, at det er en sag om mulig tilsidesættelse af et påbud – og den borger, der har fået et påbud, har bevisbyrden for, at dette påbud bør tilsidesættes. Domstolene udviser generelt en betydelig tilbageholdenhed i prøvelsen af offentlige myndigheders forvaltningsretlige skøn, hvilket også gør sig gældende i forhold til Finanstilsynets Fit & Proper-vurderinger. Prøvelsen i den konkrete sag var således begrænset til en vurdering af, hvorvidt der var indgået ulovlige eller usaglige hensyn i skønnet.

Og når det er tilliden til hele landets finansielle sektor, der står på spil, er det ikke en bevisbyrde der er nem at løfte.

Hvad havde bestyrelsesmedlemmet så gjort, der medførte, at han ikke var Fit & Proper?

A havde været bestyrelsesformand i et forsikringsagentur, der tegnede ejerskifteforsikringer for det Lichtensteinbaserede selskab V AG. Dette selskab havde problemer med at leve op til Solvens II-kravene, men V AG meddelte den 27.5.2016, at man trods det forventede at kunne leve op til kravene i løbet af 2016 – og at deres agenturer kunne vedblive med at tegne nye forsikringer i hvert fald frem til 1. oktober. Og det danske agentur fortsatte derfor med at tegne ejerskifteforsikringer – men samtidigt orienterede man Finanstilsynet om udviklingen. Den 25.8.2016 meddelte de Liechtensteinske myndigheder, at der ikke længere måtte tegnes nye forsikringer. Det danske agentur bad om en forklaring på, hvordan det kunne hænge sammen med den tidligere meddelelse om, at der måtte tegnes i hvert fald frem til 1. oktober.

Den 14. september 2016 meddelte de Liechtensteinske myndigheder, at enhver nytegning straks skulle ophøre, hvilket blev fulgt op af et påbud fra Finanstilsynet – hvorefter det danske agentur lukkede for nytegninger. A’s brøde – sådan som Finanstilsynet opfattede det – bestod i, at han som bestyrelsesformand havde accepteret, at man fortsatte driften og tegnede ejerskifteforsikringer med danske forbrugere i perioden 25. august til 12. september 2016. Denne brøde er ikke strafbar, og i et selskab, der ikke er ”finansielt”, vil en sædvanlig ansvarsvurdering sandsynligvis føre til, at der heller ikke var noget ledelsesansvar (der ses ikke at være ført en erstatningssag om spørgsmålet).

Men konsekvensen af denne dom er, at Fit & Proper-vurderingen af et ledelsesmedlem både omfatter adfærd udvist i finansielle virksomheder og i virksomheder, hvis ledelse ikke er underlagt krav om egnethed og hæderlighed eller er under tilsyn i øvrigt, og hvor rammerne for det forretningsmæssige skøn er videre.

Finanstilsynet kan altså vurdere, at en adfærd, der er udvist i en ikke-finansiel virksomhed, skal tillægges betydning ved en vurdering af egnethed og hæderlighed, også selvom adfærden ikke nødvendigvis er i strid med reglerne for ledelsen af den ikke-finansielle virksomhed. Som eksempel herpå kan nævnes, at en person kan være uegnet til at være bestyrelsesmedlem i en finansiel virksomhed, hvis personen har været involveret i en række konkurser i andre selskaber, selvom vedkommendes adfærd i disse selskaber hverken har været ansvarspådragende eller strafbar!

Med andre ord – har Finanstilsynet besluttet, at man ikke er Fit & Proper de næste 5 år, så er man ikke Fit & Proper de næste 5 år.

Har du brug for rådgivning?

Med baggrund i mange års erfaring med bestyrelsesarbejdet rådgiver vi løbende bestyrelser om de afgørende beslutninger og det bestyrelsesansvar, der følger med opgaven. Du er altid velkommen til at kontakte en af vores specialister.

Læs også om bestyrelses- og ledelsesansvar i den finansielle virksomhed.