Det gælder for alle tilbudsgivere, at det kan være afgørende for udbuddets udfald, hvis der er uklarhed i tilbuddet. Dette skyldes hovedsageligt, at en uklar beskrivelse af opfyldelsen af eksempelvis et mindstekrav i udbuddet, vil kunne medføre, at et tilbud afvises som ukonditionsmæssigt.

En nyere delkendelse fra Klagenævnet for Udbud understreger, at særligt koncernforbundne selskaber helt konkret skal være særligt opmærksomme på, at tilbud indleveres fra en afsender i netop det tilbudsgivende selskab – og ikke fra eksempelvis koncernselskabet.

Klagenævnet for Udbuds kendelse i sagen mellem Ørslev Servicetrafik A/S og Høje-Taastrup Kommune 

Den 2. juli 2020 afsagde Klagenævnet for Udbud delkendelse i en sag mellem Ørslev Servicetrafik A/S og Høje-Taastrup Kommune. Klagen blev efterfølgende tilbagekaldt, og delkendelsen er derfor klagenævnets endelige afgørelse. Kendelsen fastslår, at tilbudsgivere selv bærer ansvaret for fejl og uklarheder i tilbuddet, herunder også i forhold til uklarheder om, hvilket koncernselskab der skal anses som tilbudsgiver i et konkret udbud. Det faktum at ordregiver efter tilbudsfristens udløb henvendte sig til tilbudsgiver med henblik på en afklaring, medførte ikke, at ordregiver var forpligtet af de supplerende oplysninger.

Sagens nærmere detaljer

Den 3. april 2020 udbød Høje-Taastrup Kommune en rammeaftale opdelt i 7 delaftaler om visiteret kørsel af mindre børn og skoleelever mv. Nobina A/S var interesseret i den udbudte opgave og ville derfor lade sit datterselskab, Ørslev Servicetrafik A/S, byde på nogle af delaftalerne i udbuddet.

Indlevering af tilbud skulle ske gennem udbudsportalen EU-Supply, og tilbudschefen for Nobina A/S indsendte derfor, gennem sin brugerprofil, tilbud for Ørslev Servicetrafik A/S samt ESPD’er for både Nobina A/S og Ørslev Servicetrafik A/S. Årsagen til at tilbudschefen indsendte ESPD’er for begge selskaber var, at Ørslev Servicetrafik A/S skulle støtte sig på Nobina A/S’ økonomiske kapacitet.

I Ørslev Servicetrafik A/S’ ESPD fremgik det, at Ørslev Servicetrafik A/S baserede sig på andre enheders kapacitet. Det var imidlertid ikke anført i ESPD’et, hvilken konkret virksomhed Ørslev Servicetrafik A/S baserede sig på. Modsat fremgik det af Nobina A/S’ ESPD, at Nobina A/S ikke baserede sig på andre enheders kapacitet. Det fremgik imidlertid heller ikke af Nobina A/S’ ESPD, at virksomheden alene var en finansiel støttevirksomhed.

Da tilbuddet blev indleveret gennem en brugerprofil for en medarbejder hos Nobina A/S, registrerede udbudsportalen Nobina A/S som tilbudsgiver i det konkrete udbud.

Den 25. maj 2020 meddelte Høje-Taastrup Kommune i et brev til Nobina A/S, at det af Nobina A/S indleverede tilbud var ukonditionsmæssigt, da Nobina A/S ikke opfyldte kravet til økonomisk formåen og ikke havde den nødvendige befordringstilladelse.

Den 4. juni 2020 indgav Ørslev Servicetrafik A/S en klage til Klagenævnet for udbud over Høje-Taastrup Kommune. Ørslev Servicetrafik A/S gjorde under sagen bl.a. gældende, at kommunen havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, ved at afvise Ørslev Servicetrafik A/S’ tilbud som ukonditionsmæssigt, herunder at sagen skulle tillægges opsættende virkning.

Høje-Taastrup Kommune påstod frifindelse og henviste bl.a. til, at Nobina A/S måtte anses som tilbudsgiver i sagen samt protesterede mod, at klagen skulle tillægges opsættende virkning.

Klagenævnets kendelse

For at en klage kan tillægges opsættende virkning, forudsættes det, at følgende tre betingelser er opfyldt:

1. at klagen efter en umiddelbar vurdering har noget på sig (”fumus boni juris”),
2. at opsættende virkning er nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klager, og
3. at klagers interesse i, at klagenævnet tillægger klagen opsættende virkning, vejer tungere end kommunens interesse i det modsatte.

I nærværende sag traf Klagenævnet for Udbud den 2. juli 2020 afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da klagenævnet ikke fandt, at betingelsen om ”fumus boni juris” var opfyldt.

Klagenævnet for Udbud bemærkede hertil bl.a. at det af udbudsportalen fremgik, at Nobina A/S var tilbudsgiver, og at Nobina A/S ikke nogen steder i det uploadede tilbud i øvrigt havde oplyst om anden identitet af tilbudsgiveren. Derudover tillagde Klagenævnet for Udbud vægt, at indlevering af ESPD’erne og befordringstilladelse for Ørslev Servicetrafik A/S, uden samtidig angivelse af brug af støttevirksomhed i Nobina A/S’ ESPD, skabte en usikkerhed om hensigten, herunder om der var fejl i Nobina A/S’ tilbud.

Da tilbudsgivere selv bærer ansvaret for fejl og uklarheder i deres tilbud, kom Klagenævnet for Udbud frem til, at Høje-Taastrup Kommune havde været berettiget til at anse Nobina A/S som tilbudsgiver i sagen. Nobina A/S opfyldte ikke de fastsatte krav til formåen, og kommunen var derfor forpligtet til at afvise Nobina A/S’ tilbud som ukonditionsmæssigt. Det faktum at kommunen efterfølgende rettede henvendelse til Nobina A/S og fik oplyst, at Ørslev Servicetrafik A/S reelt var rette tilbudsgiver, medførte ikke, at kommunen var forpligtet til i stedet at anse tilbuddet for indgivet af Ørslev Servicetrafik A/S.

Som kendelsen er formuleret fra Klagenævnet for Udbud, havde Høje-Taastrup Kommune muligvis også haft ret til at anse Ørslev Trafikservice A/S som rette tilbudsgiver, da klagenævnet udtrykkeligt angiver, at kommunen ikke havde en pligt hertil.

Kendelsen efterlader derfor umiddelbart ordregiver med en valgfrihed mellem at kunne fastholde en tilbudsgivers eller afvise dennes tilbud, hvilket ikke forekommer hensigtsmæssigt. Under alle omstændigheder, kan en tilbudsgiver undgå en sådan situation ved ikke at skabe uklarhed i tilbuddet, og især koncernforbundne selskaber skal være særligt opmærksomme på, at tilbud indleveres gennem en ”profil” i netop det tilbudsgivende selskab.

Ønsker du at læse kendelsen, kan du finde den her.

Kompetent juridisk bistand inden for udbud

Hos DAHL er vi specialiseret i udbudsret. Vi bistår løbende både tilbudsgiver og ordregiver i udbudsprocesser. Vi følger naturligvis udviklingen i lovgivning og praksis tæt og orienterer løbende herom. Har du konkrete spørgsmål til udarbejdelse og indlevering af tilbud eller i øvrigt behov for hjælp i forbindelse med et konkret udbud, er du altid velkommen til at kontakte os.