Nyheder

Principiel afgørelse om grænserne for ændring af udbudte kontrakter

Ordregiveren var ikke berettiget til at anse en kontraktuel ændring for værende en ændring i medfør af aftalen. Klagenævnet for Udbud fandt, at ændringen af en tidligere udbudt it-kontrakt var en ændring af selve aftalegrundlaget, og derfor skulle der være foretaget fornyet udbud.

Klagenævnet for Udbud afsagde den 4. maj en kendelse om  ordregiverens adgang til at foretage kontraktændringer i medfør af ændringsklausuler i en udbudt kontrakt. 

I den pågældende sag ønskede Moderniseringsstyrelsen at indgå en tillægsaftale til en tidligere udbudt IT-kontrakt. Moderniseringsstyrelsen fandt før indgåelsen af tillægsaftalen, at den havde fornøden hjemmel i den oprindelige kontrakt med CSC Danmark A/S (indgået ved EU-udbud i 2012/13) vedrørende vedligeholdelse, drift og videreudvikling af Statens Løn-System (SLS), til at indgå tillægskontrakten uden fornyet udbud. 

I maj 2015 bekendtgjorde Moderniseringsstyrelsen derfor en såkaldt profylaksebekendtgørelse i EU-tidende, hvorved styrelsen kundgjorde en tillægsaftale til den eksisterende kontrakt. Af tillægsaftalen fremgik, at et HR-lønsystem (HR-løn), der var forvaltet af CGI Danmark A/S (ved et EU-udbud i 2009/10), fremadrettet skulle forvaltes af CSC Danmark A/S. 

CGI Danmark A/S gjorde herefter gældende, at Klagenævnet skulle finde, at Moderniseringsstyrelsen havde handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 7 ved at indgå tillægskontrakten uden forudgående udbud og påstod på denne baggrund tillægskontrakten for uden virkning. Til støtte for klagerens påstand blev anført, at ændringen - herunder tillægsaftalen - ikke havde været konkurrenceudsat, hvorfor ændringen ikke kunne siges at have hjemmel i aftalen.

Hvornår kan en ændring af kontrakten  gennemføres uden fornyet udbud?

Det er anerkendt i EU-udbudsretten, at der i en kontrakt kan indgå ændringsklausuler. Hovedhensynet bag ændringsklausulerne er at sikre ordregiveren fleksibilitet i kontraktperioden, uden på ny at skulle iværksætte et udbud. 

Det er imidlertid en forudsætning, at ændringsklausulen klart beskriver, hvornår og hvordan ændringen kan finde sted.

Det skal med andre ord være gennemsigtigt for tilbudsgiverne, hvad de giver tilbud på, herunder hvad mulige ændringer omhandler. Hvis der er usikkerhed om arten og omfanget af en ændring, er ændringsklausulen i strid med ligebehandlingsprincippet [...].


Den afgørende vurdering bliver herefter, hvorvidt ændringen kan siges at være en ændring i medfør af kontrakten eller en ændring af kontrakten, som i bekræftende fald ville kræve fornyet udbud. 

Til trods for at de materielle betingelser om profylakseprocedure umiddelbart var opfyldt, fandt Klagenævnet, at Moderniseringsstyrelsen ikke havde udvist den fornødne omhu forud for sin vurdering om, at kontrakten ikke var udbudspligtig. 

Under klagesagen henviste Moderniseringsstyrelsen til et indhentet notat fra Kammeradvokaten hvoraf det fremgik, at det umiddelbart ville være nærliggende at anse implementeringen som værende en ændring i medfør af kontrakten. Klagenævnet fandt imidlertid, at udtalelsen fra Kammeradvokaten ikke havde et sådant indhold, at Moderniseringsstyrelsen kunne anses for at være i god tro omkring kontraktindgåelse uden fornyet udbud og derfor havde handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 7. 

Konklusion

Afgørelsen forekommer at videreføre tidligere praksis fra klagenævnet, hvor det er afgørende for at kunne tildele en opgave i medfør af en tidligere udbudt kontrakt, at opgaven kan omfattes af den oprindelige kontrakt.

I sagen af 4. maj 2016 fremgik det af det udbudsmateriale, som lå til grund for kontrakten med CSC Danmark A/S i 2012, at CGI A/S’ opgave (HR-Løn) kontraktuelt var holdt uden for udbuddet.

På trods af denne forudsætning i det oprindelige udbudsmateriale gjorde Moderniseringsstyrelsen gældende, at styrelsen havde henholdt sig til den ændringsmekanisme i kontrakten med CSC Danmark A/S, og at kontrakten kunne tildeles CSC i medfør af kontrakten

Hertil gjorde CGI A/S gældende, at en generel bestemmelse om mulighed for at foretage ændringer af en udbudt kontrakt ikke kan anvendes til at tildele en kontrakt i strid med udbudsreglerne.

Klagenævnet lægger da også vægt på, at selv om det flere steder i udbudsmaterialet vedrørende SLS fremgår, at udbuddet omfatter løbende udviklingsopgaver, udvikling af funktionalitet, modning m.v., har dette alene reference til SLS. Det er ingen steder beskrevet, at kontrakten kan blive ændret, således at tilbudsgiverne også skulle give tilbud på at overtage driften, vedligeholdelsen og udviklingen af HR-Løn, og det kan ikke lægges til grund, at de tilbud, som CSC og Silkeborg Data afgav i 2012, også omfattede disse ydelser.

Idet opgaven med at udvikle og vedligeholde HR-løn-modullet ikke var en del af kontrakten med CSC Danmark A/S, var det herefter spørgsmålet, om ændringen af kontrakten var væsentlig.

Ved afgørelsen af dette spørgsmål lagde klagenævnet vægt på, 

  • at Moderniseringsstyrelsen under sagen ikke havde gjort gældende, at ændringen af kontrakten var uvæsentlig, 

  • at værdien af kontrakttillægget alene udgjorde ca. 29 mio. kr., som var langt over tærskelværdien (på ca. 1 mio. kr. for statslige myndigheder). 

Kontrakten kunne derfor ikke indgås uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. 

Kendelen forholder sig principielt til den udbudsretlige sondring med ”ændringer i medfør af en kontrakt” og ”ændringer af en kontrakt”. Desuden illustrerer kendelsen, at det er vigtigt at  ave klare og præcise ændringsbestemmelser i sine kontrakter. Alternativt skal det vurderes konkret, om en ændring af kontrakten er væsentlig. 

Hertil kan hentes fortolkningsbidrag i den nye udbudslovs § 179, hvorefter en ændring af en kontrakt bl.a. anses for væsentlig (og dermed udbudspligtig), hvis ændringen medfører en betydelig udvidelse af den oprindeligt udbudte kontrakts anvendelsesområde.

 

 

 

 

Tilmeld dig nyhedsbrevet DAHL Nyt

Modtag vores nyhedsbrev og bliv opdateret på juridiske emner og nye kurser.

Læs betingelser

Vilkår for modtagelse af nyhedsbrev 

Hvem udsender nyhedsbrevet?

Nyhedsbrevet er en service, der udbydes af DAHL Advokatfirma. Vores fulde kontaktoplysninger er:

DAHL Advokatpartnerselskab
Lundborgvej 18
8800 Viborg
CVR. nr.: 37 31 00 85

Hvilke oplysninger indsamles om mig?

DAHL Advokatfirma indsamler alene din oplyste e-mailadresse og dit navn – dette er alt, vi behøver for at kunne sende dig nyhedsbreve.

Vores it-system indsamler i anonymiseret form oplysninger om dit brug af nyhedsbrevet – herunder om vores nyhedsbrev bliver åbnet, hvor lang tid mailen er åben, om der klikkes på links samt hvornår e-mailen slettes igen.

Du skal herudover være opmærksom på, at hvis du klikker på links i nyhedsbrevet til vores hjemmeside, kan vi indsamle yderligere oplysninger om dig, hvis du accepterer at vores hjemmeside bruger cookies.

Hvad bruger vi dine oplysninger til?

Når du tilmelder dig vores nyhedsbrev, bruger vi din e-mailadresse til at udsende nyhedsbreve, tilbud og andet markedsføringsmateriale til dig. Vi kan endvidere bruge din e-mailadresse til at udsende orienterende e-mails omkring DAHL Advokatfirma eller vores nyhedsbrev.

Herudover anvender vi ikke din e-mailadresse og dit navn.

Vores brug sker alene på grundlag af dit samtykke, jf. Databeskyttelsesforordningen art. 6(1)(a).

De oplysninger vi indsamler om din brug af nyhedsbrevet bruger vi til at forbedre vores service, så vi i fremtiden kan blive endnu bedre til at målrette og tilpasse indholdet efter dine interesser.

Oplysninger om din brug af nyhedsbrevet bruger vi herudover til statistiske formål i anonymiseret form.

Dine oplysninger behandles fortroligt og sikkert

Vi opbevarer dine oplysninger fortroligt og sikkert. Vi har implementeret de fornødne tekniske og organisatoriske sikkerhedsforanstaltninger mod, at dine oplysninger hændeligt eller ulovligt tilintetgøres, fortabes eller forringes, samt mod, at de kommer til uvedkommendes kendskab, misbruges eller i øvrigt behandles i strid med persondatalovgivningen.

Vi bruger en underleverandør til vores drift af IT. Vi har sikret, at vores IT-udbyder er underlagt samme forpligtelse, og at de alene handler på vores instruks.

Hvor ofte udsendes nyhedsbreve?

Vi udsender vores nyhedsbrev, når vi mener, at vi har noget vigtigt eller nyt at fortælle dig. Nyhedsbrevet udkommer ikke med faste intervaller, og det er derfor forskelligt, hvor ofte du kan forvente at modtage nyhedsbreve fra os. Vi bestræber os dog på at begrænse antallet, så vores nyhedsbreve ikke fylder hele din indbakke.

Vi videregiver ikke dine oplysninger

Vi videregiver ikke dine oplysninger til andre i kommerciel henseende. Vi videregiver kun oplysninger, hvis vi er forpligtet til det efter loven, eller hvis vi forpligtet til det efter en retskendelse.

Du kan altid rette eller ændre dine kontaktoplysninger

Du kan til enhver tid ændre eller rette i dine kontaktoplysninger (din e-mailadresse og navn) ved at afmelde dig nyhedsbrevet, og derefter tilmelde dig igen eller ved at sende en e-mail til tvc@dahllaw.dk

Det er beskrevet nedenfor, hvordan du framelder dig vores nyhedsbrev.

Du kan altid afmelde dig yderligere henvendelser

Du kan til enhver tid trække dit samtykke tilbage og framelde dig nyhedsbrevet. Når du har frameldt dig nyhedsbrevet, modtager du ikke yderligere fra os, medmindre du har givet andet samtykke til, at vi må henvende os til dig. Vi sender dig dog en bekræftelse på, at vi sletter dig fra modtagerlisten for vores nyhedsbrev, og vi sletter derefter din e-mailadresse og dit navn i vores modtagerliste af nyhedsbrevet.

Nyhedsbrevet kan afmeldes ved at klikke på ”afmeld nyhedsbrev” linket, som er indeholdt i hvert nyhedsbrev, du modtager fra os. Du kan også afmelde nyhedsbrevet ved at sende en e-mail til tvc@dahllaw.dk, hvori du oplyser navn og e-mailadresse.   

Hvor længe opbevarer I oplysningerne om mig?

Vi opbevarer og behandler din e-mailadresse og dit navn lige så længe, som du er tilmeldt vores nyhedsbrev. Hvis du afmelder dig fra nyhedsbrevet, sletter vi din e-mailadresse og dit navn.

Hvis du framelder dig vores nyhedsbrev, anonymiseres alle statistiske data om din brug af nyhedsbrevet. Anonymiseringen sker på en sådan måde, at det ikke efterfølgende er muligt at deanonymisere oplysningerne igen.

Dine øvrige rettigheder efter persondatalovgivningen

Efter persondatalovgivningen kan du anmode os om indsigt i, hvilke oplysninger vi behandler om dig.

Hvis du er uenig, i den måde vi behandler oplysninger om dig på, kan du klage til Datatilsynet.

Du modtager nu DAHL Nyt

Forretningsområder du ønsker info om:

  • Intet valgt

Din information

Accepter betingelserne