Der er efterhånden kun ganske få bestemmelser fra Danske Lov fra 1683, som fortsat er gældende og regulerer et forhold mellem to parter. Det er dog tilfældet med bestemmelse ”5-1-2” om, at aftaler, der er indgået i strid med lov eller ærbarhed, er ugyldige. Bestemmelsen påberåbes mere ofte for domstolene, end de rent faktisk anvendes. Højesteret har i to nylige afgørelser netop afvist at anvende bestemmelsen. Særegent er specielt begrebet ”ærbarhed”, der kan henlede tankerne på et ”moralkodeks” eller helt almindelige rimelighedsvurderinger.

Bestemmelserne i Danske Lovs 5-1-2 påberåbes mere ofte for domstolene, end de rent faktisk anvendes. Højesteret har i to nylige afgørelser (dom afsagt den 26. august 2020 og dom afsagt den 3. september 2020) afvist at anvende bestemmelsen i Danske Lov, uagtet det var godtgjort under sagerne, at en aftalepart ikke opfyldt en lovbestemmelse, eller at loven blev tilsidesat ved aftalens gennemførelse.  

Umiddelbart forekommer bestemmelsen i Danske Lov ganske let at gennemskue. Ved første øjekast giver det nærmest sig selv, at man ikke kan støtte ret på en aftale om et ulovligt forhold og derved ikke kan gå til domstolene for at få sin ret gennemtvunget. Det mest brugte eksempel herpå er aftalen om et lejemord. Kunden kan ikke kræve naturalopfyldelse (at lejemorderen rent faktisk udfører mordet), og lejemorderen kan ikke gå til domstolene for at inddrive sit optjente tilgodehavende, hvis kunden ikke betaler (hvis kunden altså tør lade være med det).  Der er næppe mange, der er i tvivl om, at sådan en aftale ikke kan håndhæves. Set med juridiske briller, rammes aftalen af ugyldighed.

Uden nærmere kendskab til aftaler om lejemord, er sådanne aftaler nok mere teoretiske end reelle. Hvis eksemplet i stedet udvides lidt, bør det kunne fastslås, at en aftale om, at en part skal udføre et arbejde, der er (klart) ulovligt, strider mod bestemmelsen i Danske Lov. Et knap så tænkt eksempel herpå er, at en aftale mellem en sommerhusejer og en entreprenør om, at sidstnævnte skal fjerne en fredet klit for at sikre sommerhusejerens udsigt. Denne aftale vil være omfatte af bestemmelsen i Danske Lov, hvorfor også denne aftale rammes af ugyldighed.

Ved yderligere graduering ophører gennemsigtigheden af anvendelse af bestemmelsen i Danske Lov imidlertid. Det er nemlig ikke alle aftaler om udførelse af et forhold i strid med loven, som rammes af ugyldighed. Hertil må tages hensyn til, om begge parter kendte til det ulovlige forhold, om blot den ene part kendte til ulovligheden eller om ingen af parterne vidste, at de rent faktisk indgik aftale med et ulovligt indhold.

Det kan lyde abstrakt, men ændres eksemplet med den fredede klit til, at en lodsejer bestiller en entreprenør til at vedligeholde en tilgroet vej i et særligt naturbeskyttet område (et område beskyttet i henhold til naturbeskyttelsesloven § 3), er det ikke givet, at hverken lodsejeren eller entreprenøren vidste, at sådanne arbejder ikke må udføres det pågældende sted. Eksemplet kan føres endnu videre til at angå en aftale mellem en bygherre og en entreprenør om opførelse af et hus, hvortil der er indhentet byggetilladelse, men hvor der fortsat pågår behandling af en klage ved fredningsmyndighederne. Aftaler bygherren og entreprenøren at opføre byggeriet forinden klagen er afgjort og falder klagen derefter ud således, at byggetilladelse må trækkes tilbage, vil aftalen om at opføre byggeriet mellem bygherren og entreprenøren ikke blive ramt af Danske Lovs bestemmelse om ugyldighed.  

Konklusionen er, at selv ved aftaler, hvor selve indholdet strider imod gældende lov, er det ikke givet, at aftalen er ugyldig i henhold til Danske Lovs 5-1-2.

Er det ikke selve aftalens indhold, der strider imod gældende lov, men derimod det forhold, at en part ikke er i stand til at opfylde gældende love i forbindelse med, at parten skal erlægge sin ydelse, bliver anvendelsen af Danske Lovs 5-1-2 mere nuanceret. Det er netop den situation, der forelå for Højesteret i afgørelsen af den 26. august 2020.

Højesterets dom af 26. august 2020

I dommen havde en kølevirksomhed etableret et køleanlæg i et nyt bageri.

På tidspunktet for arbejdets udførelse opfyldte kølevirksomheden ikke kravene til at være en ”sagkyndig virksomhed” i henhold til kølebekendtgørelsen, og kølevirksomhedens montører var ikke i besiddelse af de nødvendige certifikater for at kunne udføre montagen. Det var imidlertid godtgjort, at montørerne besad tilstrækkelige faglige kvalifikationer til at kunne opnå certifikat.

På trods af, at det var godtgjort, at kølevirksomheden ikke lovligt kunne opfylde sine aftalte forpligtigelser, fastslog Højesteret alligevel, at en overtrædelse af offentlige regler ikke i sig selv medfører, at en aftale bliver ugyldig. Det ulovlige forhold indgår derimod i den samlede vurdering af alle konkrete omstændigheder, hvorefter det afgøres, om der foreligger ugyldighed.

Landsretten var nået til samme resultat, om end Landsretten i sin vurdering af, hvorvidt aftalen skulle tilsidesættes som ugyldig, foretog en nærmere vurdering af de offentligretlige hensyn, som de omhandlede lovbestemmelser skulle varetage. Højesterets mere generelle præmisser tyder på, at en sådan vurdering ikke har afgørende vægt ved den samlede vurdering.

I Byretten var spørgsmålet ikke nærmere behandlet, da der ikke forelå bevis for, at arbejdet ikke var udført lovligt. Det fremgår i øvrigt af byretsdommen, at bageriet gjorde synspunktet om ugyldighed gældende i sidste øjeblik under hovedforhandlingen. Det kan nok heller ikke afvises, at det også tillægges betydning, at ugyldighed ikke var blevet påberåbt tidligere.  

Anvendelsen af Danske Lovs 5-1-2 bliver endnu mere nuanceret, når der ikke ses på lovligheden af indholdet af selve aftalens ydelser, men på konsekvenserne af aftalen

Dette gælder særligt indenfor skatteområdet, hvor bestemmelsen synes at have et særligt liv ved aftaler om ”sort arbejde”. Uanset at kernen af sådanne aftaler ikke strider imod loven, da aftalerne oftest omfatter udførelse af et arbejde og betaling herfor, er sådanne aftaler alligevel imod loven, da en del af aftalens formål er at unddrage Skat betaling.

Domstolene har haft lejlighed til at taget stilling til sådanne aftaler i mange forskellige afskygninger, senest ved Højesterets dom af 3. september.

Højesterets dom af 3. september 2020 om sort arbejde

Dommen omhandlede en aftale i et noget specielt selskabs-, samarbejds-, kunde- og skyldforhold, foruden sagen også omhandlede konkursretlige spørgsmål.

De nærmere forhold var, at A skyldte selskabet Y 100.000 DKK.

For at indfri lånet blev der indgået en aftale mellem A med selskabet Z om, at A skulle udføre arbejde for Z.  Den betaling, som A skulle modtage, skulle modregnes i Ys tilgodehavende. Z og Y var i en vis udstrækning forbundet og havde en mellemregningskonto.

A udførte herefter en række konsulentopgaver på vegne af Z for en af Zs kunder.

Z fakturerede kunden for konsulentarbejdet, men kunne ikke komme overens med denne om størrelsen af det samlede honorar.

I maj 2016 korresponderede A og Zs direktør om opgørelser af erlagte konsulentydelser og om honorarkrav.  I forbindelse hermed meddelte Zs direktør til sin revisor, at As lån hos Y var udlignet.

Der blev, efter ønske fra Zs direktør, ikke foretaget fakturering og afregninger imellem Z og A, idet Zs direktør ønskede afklaring med sin kunde, forinden fakturaer udstedtes.

Efterfølgende gik Y konkurs.

Konkursboet gjorde herefter gældende (i Højesteret), at A ikke havde tilbagebetalt lånet hos Y, da aftalen om at A skulle arbejde for Y var ugyldig, fordi der ikke blev faktureret på modregningstidspunktet, og fordi det var parternes hensigt ikke at fakturere på et senere tidspunkt. Derved ville statskassen retsstridigt blive unddraget moms og skat.   

Dette spørgsmål blev først behandlet af landsretten, da konkursboet ikke gjorde ugyldighed gældende for byretten. Af domsreferater ses synspunktet heller gjort gældende for landsretten, men domstolene påser også af egen drift (ex officio), om en aftale strider imod Danske Lov 5-1-2.

Om den manglende fakturering og Danske Lov 5-1-2 anførte Vestre Landsret:

”Når en momsregistreret part i en retssag vil gøre et krav gældende for udført arbejde, må kravet være dokumenteret ved en faktura, idet domstolene ikke kan imødekomme eventuelle krav, der ikke er bragt til det offentliges kendskab, hvorved der er mulighed for, at statskassen unddrages moms og skat. Da sådant modkrav ikke er gyldigt, jf. Danske Lov 5-1-2, kan det ikke anvendes til modregning…”

Herefter gav Landsretten konkursboet medhold i, at lånet ikke var indfriet.

Herved beskæftigede Landsretten sig ikke med årsagen til, at fakturaer ikke var udstedt. Landsretten holdt sig alene til, at aftalen var ugyldig, fordi der, imod lovgivningen, ikke var udstedt faktura på modregningstidspunktet.

Den herved fastsatte, noget formalistiske, retsstilling var nyskabende og ikke overensstemmende med Ys opfattelse, hvorfor Y ansøgte om og fik tilladelse til at indbringe sagen for Højesteret.   

Det viste sig, at Højesteret heller ikke var enig i Landsrettens anvendelse af Danske Lov 5-1-2.

Højesteret tillagde i stedet parternes hensigter betydning, idet Højesteret specifikt henviste til, at det var meningen, at der skulle ske fakturering på et senere tidspunkt, når der var opnået klarhed mellem Z og Zs kunde.  

Højesteret lagde derfor til grund, at parterne ikke havde til hensigt at unddrage moms og skat og anførte:

”Det forhold, at [parterne] i strid med momslovgivningen aftalte at udskyde fakturering, kan ikke føre til et andet resultat, jf. Højesterets dom af 26. august 2020(…), hvorefter overtrædelse af offentligretlige regler ikke i sig selv fører til, at en indgået aftale bliver ugyldig efter Danske Lov 5-1-2.”

Praksis synes at være, at hvis der foreligger en klar aftale om ”sort arbejde”, sådan som Landsretten fandt, afviser domstolene at behandle sagen (afviser kravet/modregning hermed), mens aftaler kendes ugyldig, når sagens rette sammenhæng herom, kommer frem under behandling. Er det ikke parternes hensigt med aftalen at unddrage statskassen for moms og skat, er aftalen derimod gyldig.

Det er parternes hensigter på aftaletidspunktet, der er relevant

Højesteret har en dom i 2014 afvist at tage hensyn til et efterfølgende forsøg på at reparere et ulovlige forhold (”sort arbejde”). Dette skete under retssagens behandling, hvor en entreprenør (dennes konkursbo) opkrævede moms af sit vederlagskrav, længe efter kravet var krævet betalt unde moms. Da det imidlertid kunne lægges til grund, at det aldrig havde været parternes hensigten at opkræve moms, afvistes entreprenørens krav i det hele.

Henset til ovennævnte praksis burde retsstillingen, når det gælder aftaler om ”sort arbejde” vel også være let at forudse for parterne. Parterne ved vel nok altid, hvornår de aftaler, at et arbejde skal udføres ”sort”.

Skattelovgivningen er imidlertid kompliceret. Hvad hvis det ikke er parternes hensigt med aftalen at unddrage skat, men konsekvensen af aftalens gennemførelse alligevel er, at dette sker. Kan den ene part, hvis denne efterfølgende fortryder at have indgået aftale, da kræve aftalen tilsidesat på grund af ugyldighed. Et eksempel kunne være, at en ejer af en ejendom og en entreprenør indgår aftale om fælles udvikling af ejendommen, hvor ejeren bidrager med ejendom og finansiering, mens entreprenøren bidrager med materialer og arbejdskraft. Tilrettelægges en sådan model ikke korrekt, vil der hurtigt kunne stilles spørgsmål ved, om der herved unddrages moms og/eller, hvorvidt entreprenøren unddrager evt. skat af avancen på egne ydelser. Tilsidesættelse af en sådan aftale på grund af ugyldighed, vil kræve klare beviser for, at parterne var fuldt klar over, at Skat ville blive unddraget betaling ved arrangementet, måske endda bevis for, at netop dette var en del af aftalens formål. Det var netop fravær af sådanne beviser i dommen af 3. september 2020, der førte til, at aftalen ikke var ugyldig.    

Overtrædelse af en lov medfører ikke i sig selv ugyldighed af en aftale

Den samlede konklusion er, at efter de to omtalte Højesteretsdomme fra i år, er det nu helt klart, at den blotte overtrædelse af en lov, ikke i sig selv kan medføre ugyldighed af aftalen.

Denne retsstilling afslører i øvrigt ganske klart udviklingen i omfanget af det samlede lovgrundlag. I modsætning til tidspunktet, hvor Danske Lov trådte i kraft, ville det i dag være ganske vidtgående, hvis alle aftaler, hvorved en offentlig forskrift ikke måtte blive overholdt, ville blive ugyldige. Det ville f.eks. betyde, at alle aftaler om projektering, hvor der i projektet fejlagtigt projekteres i strid med bygningsreglementet, eller alle aftaler om udførelse, hvor f.eks. en bekendtgørelse eller bygningsreglementet ikke følges, ville være ugyldige.

Højesterets afgørelser viser også, at bestemmelsen i Danske Lov i dag, nærmere skal fortolkes derhen, at et forhold både skal være i strid med lov og være i strid med ærbarhed, ikke blot en af delene, for at blive ramt af ugyldighed. Derved skal, som angivet i dommene, i høj grad ses på formålet med en aftale. Forenklet kan siges, at en aftale, som parterne uforvarende kommer til at indgå i strid med en lov, ikke rammes af ugyldighed, i hvert fald ikke, hvis lovstridigheden ikke er åbenbar, hvorimod aftaler der har til formål at tilsidesætte en lov rammes af ugyldighed. Begrebet ”ærbarhed” (moral) bliver derved bærende for bestemmelsens anvendelse.  

At synspunktet om aftaler i strid med lov eller ærbarhed igen, i flere sager, har fundet vej helt til Højesteret og de her anførte eksempler, vidner imidlertid om, at aftaleparter hurtigt kommer til at bevæge sig ind i et grænseområde og måske utilsigtet får bragt sig i en situation, hvor en aftale efterfølgende kan udfordres, på et ikke forventet grundlag. Hertil særligt, idet begge parter muligt ønsker en aftale opretholdt og prøvet ved domstolene, men domstolene afviser at behandle spørgsmålet på grund af aftalens retsstridige indhold, uden nogle af parterne i øvrigt påberåber sig ugyldighed i henhold til Danske Lov 5-1-2.

Der er utallige grunde til altid at overveje formuleringer og konsekvenser af aftalevilkår nøje. Som det fremgår af denne artikel, kan man end ikke undlade at forholde sig til indholdet af mere end 330 år gammel lov.