Hvad siger forskelsbehandlingsloven om handicap?

Forskelsbehandlingsloven beskytter mod direkte og indirekte forskelsbehandling på baggrund af race, hudfarve, religion eller tro, seksuel orientering, alder og handicap. For en flexjobber vil særligt beskyttelsen mod forskelsbehandling på grund af handicap være relevant. Det skyldes, at langt størstedelen af dem som er ansat i flexjob, har et handicap.

Handicapbegrebet er ikke nærmere defineret i forskelsbehandlingsloven eller i beskæftigelsesindsatsloven, som regulerer reglerne for flexjob. I forbindelse med indførelsen af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven i 2014 blev det dog anført, at: ”For at tale om et handicap eller en person med handicap må der kunne konstateres en fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som afføder et kompensationsbehov, for at den pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende situation”.

For at være omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb er det derfor et krav, at flexjobberen lider af en funktionsnedsættelse, der indebærer et kompensationsbehov. Derudover er det ud fra praksis et krav, at funktionsnedsættelsen er varig, og at den indebærer et kompensationsbehov i forhold til de væsentligste arbejdsopgaver, der relaterer sig til flexjobberens stilling.

Ofte vil det kræve en langvarig funktionsnedsættelse at komme i flexjob. Der er derfor en formodning om, at personer i flexjob har et handicap.

Beskyttelse mod forskelsbehandling

Lever flexjobberens funktionsnedsættelse op til kriterierne for et handicap, vil flexjobberen være beskyttet mod forskelsbehandling på grund af handicap efter forskelsbehandlingsloven. Det indebærer blandt andet, at flexjobberen vil være beskyttet mod forskelsbehandling på grund af handicap i tilfælde af opsigelse. Det betyder, at du som arbejdsgiver vil handle i strid med forskelsbehandlingsloven, hvis du opsiger flexjobberen på grund af vedkommendes handicap.

I forhold til direkte forskelsbehandling skal det understreges, at dette altid vil være i strid med forskelsbehandlingsloven. Modsat kan indirekte forskelsbehandling være lovlig, hvis forskelsbehandlingen kan begrundes i 1) et objektivt sagligt formål, 2) forskelsbehandlingen er et hensigtsmæssigt middel til at opnå formålet, og 3) forskelsbehandlingen går ikke ud over, hvad der er nødvendigt.

Hvis du som arbejdsgiver opsiger en flexjobber på baggrund af f.eks. økonomiske vanskeligheder (virksomhedens forhold), skal du som arbejdsgiver kunne godtgøre, hvorfor det netop er flexjobberen, som opsiges frem for virksomhedens andre ansatte. I denne forbindelse vil arbejdsgiveren være forpligtet til at undersøge, hvorvidt det er muligt at foretage tilpasningsforanstaltninger, der kan fastholde flexjobberen i arbejdet.

Arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelse

I forhold til domstolenes vurdering af opsigelsens saglighed, spiller arbejdsgiverens tilrettelæggelse af arbejdet en væsentlig rolle. Som arbejdsgiver har du en tilpasningsforpligtelse, hvilket indebærer en pligt til at undersøge, overveje og/eller afprøve potentielle tilpasningsforanstaltninger, som giver mulighed for, at flexjobberen kan fastholde sit arbejde. Det betyder blandt andet, at du som arbejdsgiver f.eks. skal overveje at anskaffe særlige arbejdsredskaber, at omplacere flexjobberen til en anden stilling eller foretage ændringer i flexjobberens arbejdsopgaver mv.

Efter at have overvejet og/eller afprøvet potentielle tilpasningsforanstaltninger, er du som arbejdsgiver berettiget til at vurdere, hvorvidt flexjobberen er kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentligste arbejdsopgaver, der relaterer sig til stillingen. Er flexjobberen ikke kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentligste arbejdsopgaver efter tilpasningen, vil der som udgangspunkt ikke være tale om ulovlig forskelsbehandling, såfremt flexjobberen opsiges.

I forhold til tilpasningsforpligtelsen skal det desuden vurderes, om de konkrete tilpasningsforanstaltninger vil udgøre en uforholdsmæssig stor byrde for virksomheden. Er dette tilfældet, vil du som arbejdsgiver ikke være forpligtet til at foretage de konkrete tilpasningsforanstaltninger. Arbejdsgiveren er heller ikke forpligtet til at foretage uforholdsmæssige tilpasningsforanstaltninger, selvom det vil indebære, at flexjobberen bliver kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentligste funktioner i stillingen.

I vurderingen af om de konkrete tilpasningsforanstaltninger udgør en forholdsmæssig stor byrde for virksomheden, skal der blandt andet tages hensyn til 1) finansielle udgifter, 2) virksomhedens størrelse og økonomiske potentiale og 3) muligheden for offentligt tilskud. Den byrde som er forbundet med de konkrete tilpasningsforanstaltninger, skal efterfølgende vejes op imod hensynet til at fastholde flexjobberen i arbejdet.

Falder hensynsafvejningen ud til, at den byrde som pålægges virksomheden, ikke er uforholdsmæssig stor, og har virksomheden opsagt flexjobberen uden at have foretaget disse tilpasningsforanstaltninger, vil der være tale om en retsstridig indirekte forskelsbehandling af flexjobberen. I sådan en situation vil du som arbejdsgiver have handlet i strid med forskelsbehandlingsloven og kan risikere at skulle betale flexjobberen en godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven.

Betaling af godtgørelse

Opsiges en flexjobber i strid med reglerne i forskelsbehandlingsloven, er der risiko for, at arbejdsgiveren bliver pålagt at skulle betale en godtgørelse til flexjobberen svarende til enten 6, 9 eller 12 måneders løn afhængigt af flexjobberens anciennitet og krænkelsens grovhed. Godtgørelsen til flexjobberen betales udover den løn, som flexjobberen skal modtage i opsigelsesperioden. Som arbejdsgiver kan du derfor i sidste ende blive pålagt en stor økonomisk byrde, såfremt du opsiger en flexjobber i strid med forskelsbehandlingsloven.

På nuværende tidspunkt er det endnu ikke afklaret, hvordan godtgørelsen - efter den nye flexjobordning - skal beregnes. Det er således ikke afklaret, om godtgørelsen skal tage udgangspunkt i enten arbejdsgiverens faktiske lønudgift, i både arbejdsgiverens løn til flexjobberen og den offentlige flexjobydelse, i en sammenlignelig overenskomst, om den skal fastsættes skønsmæssigt, eller om godtgørelsen skal fastsættes efter en helt anden standard. Dette er i sidste ende et spørgsmål, som domstolene forventes at tage endelig stilling til.

Læs mere her

• Medarbejdere i fleksjob: Beregning af godtgørelse i tilfælde af opsigelse i strid med forskelsbehandlingsloven
• Vestre Landsrets afgørelse af 31. maj 2022
• Vestre Landsrets afgørelse af 23. marts 2023 og Vestre Landsrets afgørelse af 29. marts 2023

Kontakt DAHL

Står du som arbejdsgiver over for en opsigelse af en flexjobber? Så er du altid velkommen til at kontakte vores ansættelsesretlige specialister. Vi har indgående viden på området og sidder klar til at hjælpe.