Skattefri aktieombytning uden tilladelse er reguleret i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6. Her fremgår det, at vederlagsaktierne ved en skattefri aktieombytning uden tilladelse skal svare til handelsværdien af de ombyttede aktier. Skatterådet har i et bindende svar (SKM2021.116.SR) udvidet muligheden for at fravige handelsværdien, hvilket åbner op for at gennemføre skattefrie aktieombytninger, hvor det erhvervende selskab er insolvent. I denne artikel gennemgår vi rammerne for fastsættelse af bytteforholdet ved skattefri aktieombytning samt betydningen af det bindende svar.

En skattefri aktieombytning er defineret ved, at aktierne i et selskab (det erhvervede selskab) ombyttes med aktier i et andet selskab (det erhvervende selskab) med den virkning, at det opnår - eller allerede har - flertallet af stemmerne i selskabet. Dette andet selskab kan enten stiftes ved indskud af de ombyttede aktier eller være et eksisterende selskab. Hvis aktieombytningen sker til et eksisterende selskab, gennemføres ombytningen som en kapitalforhøjelse i selskabet.

En skattefri aktieombytning medfører, at beskatningen af de ombyttede aktier udsættes til et senere tidspunkt, hvor aktionæren afstår aktierne i det erhvervende selskab. Aktionærens anskaffelsessum på aktierne i det erhvervede selskab overføres således til aktierne i det erhvervende selskab (succession).

Kravet om handelsværdi

Det er en af betingelserne for at kunne foretage en skattefri aktieombytning uden tilladelse, at ombytningen sker til handelsværdi, jf. aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 6, 2. pkt. Det vil sige, at værdien af de modtagne aktier i det erhvervende selskab, med tillæg af en eventuel kontant betaling, skal svare til handelsværdien af de ombyttede aktier i det erhvervede selskab.

Hvis ombytningen sker til et nystiftet selskab ved indskud af aktierne i det erhvervede selskab, er betingelsen om ombytning til handelsværdi pr. definition opfyldt.

Betingelsen kan derimod i praksis give udfordringer, hvis ombytningen sker til et eksisterende selskab. Kravet om handelsværdi betyder her, at der skal foretages en korrekt værdiansættelse af både det erhvervede og det erhvervende selskab. Hvis værdiansættelsen ikke er korrekt, vil betingelsen for skattefri aktieombytning uden tilladelse ikke være opfyldt, og ombytningen vil være skattepligtig. Kravet medfører også, at aktionærerne ikke selv kan bestemme størrelsen af den kapitalforhøjelse, der skal foretages i det erhvervende selskab i forbindelse med ombytning.

Trods lovens krav om anvendelse af handelsværdien ved fastsættelse af bytteforholdet, godkendes det i praksis, at handelsværdien i visse situationer fraviges. Dette behandles nedenfor.

Solvente/insolvente deltagende selskaber

Muligheden for at gennemføre en skattefri aktieombytning uden tilladelse afhænger af, hvorvidt de deltagende selskaber er solvente eller ej. Nedenfor følger en gennemgang af praksis for værdiansættelse i tre forskellige situationer.  

Situation 1: Erhvervede og erhvervende selskab er begge solvente

Skattemyndighederne har i praksis fundet, at kravet om handelsværdi kan fraviges i situationer, hvor både det erhvervede og det erhvervende selskab i en skattefri aktieombytning er solvente. Det er en betingelse herfor, at der ikke er mulighed for, at der kan ske formueforskydning mellem aktionærerne, og at ombytningen ikke medfører utilsigtede skattemæssige fordele.

Det første krav om, at der ikke kan ske formueforskydning, vil altid være opfyldt, hvis begge deltagende selskaber ejes fuldt ud af den samme aktionær. Dette blev fastslået i afgørelsen SKM2013.763.SR, hvor Skatterådet bekræftede, at en vederlæggelse til overkurs, uden at der sker en skævdeling mellem aktionærer, vil opfylde betingelsen om, at ombytningen sker til handelsværdi. Antallet af de nominelle vederlagsaktier var fastsat til et ”rundt” beløb uden hensyn til handelsværdien.

At fravigelsen ikke må medføre utilsigtede, skattemæssige fordele følger af afgørelsen SKM2003.574.LSR. I sagen fandt Landsskatteretten endvidere, at en mindre utilsigtet skattemæssig fordel kunne accepteres, idet ejerne var de samme, og der med aktieombytningen ikke var nogen omgåelseshensigt.  

Den utilsigtede skattemæssige fordel, som ikke må opnås, skal opnås som en direkte følge af, at ombytningsforholdet afviger fra handelsværdien.

Praksis giver derfor mulighed for at kravet om, at ombytningen skal ske til handelsværdi, kan fraviges i tilfælde, hvor ovennævnte betingelser er opfyldt. Det betyder, at man i disse situationer f.eks. kan lave en ombytning efter de regnskabsmæssige værdier, og at man kan vælge en hensigtsmæssig størrelse af den nominelle kapitalforhøjelse i det erhvervende selskab uden hensyn til handelsværdien af aktierne.

Situation 2: Erhvervede selskab er insolvent, erhvervende er solvent

De aktionærer, der ombytter deres aktier, skal modtage betaling i form af aktier i det erhvervende selskab. Dette er et krav efter aktieavancebeskatningslovens § 36. Hvis det erhvervede selskab er insolvent, og de indskudte aktier derfor er værdiløse, kan der ikke ske en betaling, og der kan ifølge praksis ikke foretages en skattefri aktieombytning. Det er dermed udelukket at foretage en skattefri aktieombytning, hvis det erhvervede selskab er insolvent.

Situation 3: Erhvervede selskab er solvent, erhvervende er insolvent

Det har i praksis været antaget, at der ikke kunne ske aktieombytning til et insolvent erhvervende selskab, idet det erhvervende selskabs negative egenkapital medfører, at der ikke kan ske ombytning til handelsværdi. Betingelserne for at gennemføre en skattefri aktieombytning uden tilladelse kunne dermed ikke opfyldes.

DAHLs partner, advokat Torben Buur har dog med Skatterådets bindende svar, offentliggjort som SKM2021.116.SR, fået Skatterådets bekræftelse på, at der kan foretages en skattefri aktieombytning uden tilladelse, selvom det erhvervende selskab er insolvent. Muligheden for at fravige handelsværdien ved en skattefri aktieombytning efter SKM2013.763.SR, finder derfor også anvendelse på det tilfælde, hvor det erhvervende selskab har en negativ egenkapital.

Når der sker aktieombytning med et insolvent erhvervende selskab, vil det være muligt at betale aktionæren for en del af de ombyttede aktier, medmindre den negative egenkapital i det erhvervende selskab overstiger værdien af aktierne i det erhvervede selskab.

For aktionæren vil det derfor være de aktier, for hvilke der er modtaget betaling, der kan ombyttes skattefrit. Hvis aktionæren indskyder aktier til en værdi på 100.000 kr., og det erhvervende selskab har en negativ egenkapital på 20.000 kr., vil der kun ske succession for aktier til en værdi af 80.000 kr. De resterende aktier vil blive anset for afstået, og der skal ske almindelig avancebeskatning for disses vedkommende.

Betingelserne for at fravige kravet om handelsværdi skal dog stadig være opfyldte. Der må ikke være mulighed for, at der kan ske formueforskydning mellem aktionærerne, og ombytningen må ikke medføre utilsigtede skattemæssige fordele.

Kontakt DAHL

Har du spørgsmål til værdiansættelse eller de øvrige betingelser for skattefrie omstruktureringer, er du altid velkommen til at kontakte DAHLs specialister i skatteret. Vi rådgiver om alle sager inden for person- og selskabsbeskatning og står klar til at hjælpe dig.